摘要：一個實行對外開放的國家,不但要有完備的國際私法制度,而且必須要有完備的國際民事訴訟法制度。在我國,由于歷史上的種種原因,國際民事訴訟在立法和司法實踐上仍然存在諸多的問題。在理論研究方面,國內(nèi)除對國家(或主權(quán))豁免、司法協(xié)助、外國判決的承認和執(zhí)行等少數(shù)幾個問題曾有過一些討論(即使是這些討論,也是比較粗線條的)外,對國際民事訴訟法的性質(zhì)和地位、國際民事訴訟法的主要內(nèi)容以及適用法院地法是不是解決國際民事訴訟程序問題準據(jù)法的唯一原則等一些最基本的理論問題卻很少涉及,甚至還是一片空白。為了把我國對國際民事訴訟法的研究提高到它應有的水平上,本文試圖就上述幾個問題作一番探討,以祈引起學術(shù)界對這一法學領(lǐng)域的興趣和重視。

　　關(guān)鍵詞：國際法評職論文發(fā)表,發(fā)表論文期刊網(wǎng),國際民事訴訟法,基本問題

　　一、國際民事訴訟法的地位和性質(zhì)

　　國際民事訴訟法,顧名思義,是含有國際的(或從一國的角度來看是含有涉外的)因素的民事訴訟,它要解決的本是國際的(或涉外的)實體民事權(quán)益的爭議。而實體民事權(quán)益爭議的解決,既取決于實體民事法律沖突的正確解決,也取決于程序法律沖突的正確解決。國際私法原來就是在國家要求正確合理地解決這些在國際(或涉外)民事訴訟中提出來的種種問題的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展起來的,它的任務本來也就是要回答國際民事訴訟中所提出來的這些問題。因此,從這個角度來看,我們甚至可以把解決這些問題的國際私法納入國際民事訴訟法的范疇之內(nèi),而不是象現(xiàn)在這樣,把國際民事訴訟法只作為國際私法的一個附帶部分。

　　在奴隸制時代的早期,以地域為標準來劃分的法律共同體中的人,是依共同的血統(tǒng)或圖騰(common totem)聯(lián)系在一起的,外國人完全被視為敵人(hostis),不承認他在實體法和程序法上有任何能力。后來,隨著交易和人類交往的進一步發(fā)展,在特定的種族和宗教集團之間,敵人開始被當作客人(hospes),盡管他們?nèi)缘貌坏骄幼〉胤�律共同體的保護,他們依其屬人法所取得的實體法上的能力已逐漸得到承認,并且開始承認他們程序法上的能力(不過最初他們?nèi)圆荒茏约撼鲈V,而必須委托當?shù)毓�民代為訴訟行為)。這時,不但以解決法律適用為目的的國際私法開始誕生了,同時也誕生了以解決具有涉外因素的民事爭訟案件為目的的國際民事訴訟法。正因為這樣,國外一些學者根據(jù)國際民事訴訟法和國際私法在起源上的這種共同性,而稱它們?yōu)?ldquo;雙胞胎”。

　　不過,在很長一段時間里,外國人不能到普通法院去參加訴訟,有何訴訟請求,只能去專門受理涉及外國人訴訟的特別法院,在審理中,也只適用內(nèi)國的訴訟規(guī)則,不可能發(fā)生程序規(guī)則之間的法律沖突——既不承認有法院管轄權(quán)上的沖突,也不會遇上證據(jù)或證明方面的程序法沖突,而且既然只有特別法院才能審理涉及外國人的案件,當然也不發(fā)生相互承認和執(zhí)行對方作出的判決的問題。可見,在早期,國際民事訴訟法還只涉及外國人訴訟地位和訴訟能力問題,而且被承認的訴訟地位和能力,也是很有限的(如有一時期,外國人雖經(jīng)宣誓可出庭作證,但他的證言不能對抗本城邦公民的證據(jù))。

　　在這種情況下,法院管轄權(quán)既不能超出地域的限制,而程序規(guī)則又只各自適用內(nèi)國法律的有關(guān)規(guī)定,管轄權(quán)和程序規(guī)則的沖突得不到合理的解決,雖為國際民事訴訟,其效力卻不能及于境外。因而在國際經(jīng)濟關(guān)系進一步發(fā)展之后,到中世紀,終于出現(xiàn)了新的突破。這時,不僅有了解決法院管轄權(quán)沖突的沖突法,而且還邁出了在國際民事訴訟中,把程序方面的爭議和判決方面的爭議(即實體爭議)加以區(qū)分的決定性的一步,并且主張分別解決它們的法律適用問題,從而大大地加快了國際民事訴訟法從國內(nèi)民事訴訟法和國際私法中分離出來的步伐。到十九世紀末二十世紀初,隨著國與國之間司法協(xié)助(首先是管轄的協(xié)調(diào)和相互代為送達和取證)實踐的發(fā)展,在程序問題上,已越來越多地允許適用外國的訴訟法了。

　　對于國際民事訴訟法的性質(zhì),學術(shù)界或認為它只是國際私法中的一個附帶的部分,或認為它只是民事訴訟法中的一些適用于審理涉外民事訴訟的特別規(guī)定,而不承認它對于國際私法和民事訴訟法均具有的相對獨立性。這種把國際民事訴訟法只認作是國際私法中的一個附帶的部分,并且主張僅在國際私法中兼及法院管轄權(quán)和判決的國外承認和執(zhí)行兩個程序法上的內(nèi)容的觀點,對于建立現(xiàn)代國際私法和國際法學的體系固然是頗有道理的,但它卻把國際民事訴訟法中的其它許多重要的制度和問題排除在國際私法之外,而未能加以研究。

　　反過來,主張國際民事訴訟法只是民事訴訟法的一個附帶的部分,固然肯定了國際民事訴訟法絕不僅僅涉及國際民事管轄權(quán)和判決的國外承認、執(zhí)行兩方面的內(nèi)容,其他的如外國人民事訴訟地位、訴訟費用、免費訴訟、訴訟辦理、送達、取證、司法協(xié)助、期間、財產(chǎn)保全、訴訟時效以及國際商事仲裁制度等方面的特別規(guī)定,也都應包括在國際民事訴訟法之中,但是,他們卻忽視了這些制度與國際私法的聯(lián)系,而且往往受訴訟關(guān)系是一種公法關(guān)系,訴訟法是公法觀點的影響,擺脫不了傳統(tǒng)的訴訟程序問題只適用法院地法的理論的束縛,不能從宏觀上——從國際私法和民事訴訟法的結(jié)合上,從國際民事訴訟本身的性質(zhì)和特征出發(fā)、并且借助國際私法和民事訴訟法的有關(guān)基本理論和制度,來討論和解決國際民事訴訟法中的各種問題。

　　應該肯定,國際民事訴訟法與國內(nèi)民事訴訟法和國際私法都存在著許多直接的聯(lián)系。首先,就它與民事訴訟法的聯(lián)系來看,除它在來源、淵源和訴訟規(guī)范的性質(zhì)方面都與國內(nèi)民事訴訟法相同或相似之外,在我們國家,由于國際民事訴訟法還處于初創(chuàng)階段,許多國際民事訴訟問題都是靠擴大適用國內(nèi)民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定來解決的。這里最明顯的例證就是,在我國民事訴訟法中,關(guān)于涉外民事管轄權(quán)僅有四條規(guī)定,其中兩條是關(guān)于合同及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件由我國法院管轄的根據(jù)的,一條是關(guān)于承認(或接受)管轄的,一條是關(guān)于三種合同由我國行使專屬管轄權(quán)的。

　　因此,凡是不屬于這些范圍的管轄,毫無疑問,還得擴大適用該法關(guān)于地域管轄中的一般規(guī)定才能解決。但由于國際民事訴訟法的國際性,它又有與國內(nèi)民事訴訟法不同的內(nèi)容和特點。其中最突出的區(qū)別是國際民事訴訟法中存在法律沖突,而國內(nèi)民事訴訟法中則沒有。

　　至于國際民事訴訟法與國際私法的關(guān)系,那就更為密切了。首先,如英美學者認為,國際私法由沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范以及內(nèi)國法院判決在國外的承認和執(zhí)行規(guī)范所構(gòu)成;法國學者認為國際私法除沖突規(guī)范外,還包括有外國人法律地位的規(guī)范以及行政管轄權(quán)和法院管轄權(quán)的規(guī)范。在我國,學術(shù)界也多認為國際民事訴訟法是國際私法的有機組成部分。其所以如此,主要在于二者都是以國際(或涉外)民事實體法律關(guān)系和涉外程序法律關(guān)系為調(diào)整對象的。國際民事訴訟法和國際私法的密切聯(lián)系,還表現(xiàn)在這兩個法律部門不但構(gòu)成相似(即都包括沖突規(guī)范的部分和與外國屬人法相聯(lián)系的部分,即都包括沖突規(guī)則和實體規(guī)則),并且存在同樣的一些(相似的)問題,如識別、先決問題、反致、公共政策條款等,而且解決問題的方法也基本相似。

　　但是,盡管這二者存在種種的直接聯(lián)系和許多相似的地方,仍不可抹殺它們的重要區(qū)別。這首先表現(xiàn)在國際私法以解決各種涉外實體民事關(guān)系的法律適用為主題,國際民事訴訟法則以在程序上保證涉外民事實體權(quán)益爭議的公正合理解決(包括實體法和程序法的正確適用)為主題。其次,在國際私法中,起間接調(diào)整作用的沖突規(guī)范無論如何都是起主要作用的規(guī)范,而在國際民事訴訟法中,起主要作用的則是直接調(diào)整規(guī)范(實體規(guī)范和實體訴訟規(guī)范)。第三,國際私法許多制度在國際民事訴訟法上的適用也有其特殊性。

　　從以上分析可以看出,作為程序法的國際民事訴訟法具有雙重的或混合的性質(zhì)。它的這種性質(zhì),也必然決定它相對獨立于國際私法和民事訴訟法的法律地位。

　　二、國際民事訴訟法的基本內(nèi)容

　　隨著社會進步、發(fā)展到今天,國際民事訴訟法已是由國家通過國內(nèi)法和國際法規(guī)定的審理含有涉外或國際因素的民事爭議的所有特別規(guī)范所構(gòu)成。它的主要內(nèi)容,從其產(chǎn)生時起到現(xiàn)在,已經(jīng)包攝了外國人(包括外國法人)的民事訴訟地位、國際民事管轄權(quán)、訴訟程序制度和國外訴訟程序在國內(nèi)的效力等四個方面。其中外國人的民事訴訟地位是指外國人在內(nèi)國享有何種訴訟權(quán)利,承擔何種訴訟義務,他們在民事權(quán)利受到侵害時可以得到何種保護,國際民事管轄權(quán)是指一國法院對有關(guān)的國際民事案件是否有權(quán)受理和作出有效的可以在外國得到承認和執(zhí)行的判決;訴訟程序制度是指那些在審判國際民事訴訟案件時應適用的各種特別規(guī)定,如送達、取證、期間、訴訟時限、財產(chǎn)訴前扣押和訴訟保全、證據(jù)規(guī)則、外國實體法和程序法的確定及適用,國際司法協(xié)助以及外國訴訟程序在內(nèi)國的效力則包括國外未決和已決訴訟的效力和承認與執(zhí)行問題。

　　此外,國際商事仲裁制度雖然在性質(zhì)上不同于國際民事訴訟[1],但它是由國家立法授權(quán)的,并在一定程度受到國家司法權(quán)力的制約,并且隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展,在解決國際民商事爭議方面已成為越來越經(jīng)常采用的手段,因而它不但與國際民事訴訟制度發(fā)揮著并行不悖的解決國際民商事爭議的作用,更涉及到需要運用國際民事訴訟法上的許多重要的理論和制度,因此,國際民事訴訟法的范圍也應該包括國際商事仲裁制度。由此可見,國際民事訴訟法在體系上是相當龐大的,其內(nèi)容和制度也十分復雜。但為便于討論,本文將不過多地涉及商事仲裁問題,而僅及于以下幾方面的內(nèi)容:

　　1.外國人的民事訴訟地位。外國人的民事法律地位一般是通過國內(nèi)立法或國際條約直接加以規(guī)定的。它是涉外民事關(guān)系和訴訟關(guān)系中發(fā)生沖突的前提,因而沖突法和國際民事訴訟法都要研究它。規(guī)定外國人民事訴訟地位的規(guī)范大都屬于直接適用的實體法范圍,其法源主要有國內(nèi)立法、法院判例和國際條約。

　　目前,在外國人民事訴訟地位方面,主要有國民待遇、互惠待遇等幾種待遇制度,其中普遍采用的是國民待遇制度。而且在現(xiàn)在,已出現(xiàn)一種普遍的趨勢,就是對于外國人的民事訴訟地位采取十分寬松的立場。例如:即使在沒有條約和互惠存在的情況下,國家也一般地賦予外國人以平等的民事訴訟地位,而另用對等原則加以控制。在外國人的具體待遇上,即使依其屬人法,他的實體民事權(quán)利能力受到限制,也并不表示該外國人在內(nèi)國也只能在與其實體民事權(quán)利能力的相應范圍內(nèi)享有民事訴訟權(quán)利能力,只要依法院地法認為其有訴訟權(quán)利能力,即有權(quán)作為當事人在內(nèi)國起訴應訴。

　　在外國人民事訴訟地位方面,它通常還應包括是否可享有司法豁免權(quán),是否應提供訴訟費用擔保,能否享有訴訟救助(免費訴訟)以及訴訟辦理制度上的各種特別規(guī)定等問題。

　　2.國際民事管轄權(quán)。管轄權(quán)規(guī)范是國際民事訴訟法規(guī)范體系中的一個重要組成部分。在國際民事訴訟法中,大多數(shù)管轄權(quán)規(guī)范都是單邊沖突規(guī)范,只決定特定案件的管轄權(quán)是否屬于本國法院的問題。這是因為,一個主權(quán)國家不能直接規(guī)定另一主權(quán)國家和其他平等的法律體系的法院的管轄權(quán)。不過,在國際民事訴訟法中,也存在一些有關(guān)法院管轄權(quán)的雙邊沖突規(guī)范,從而使有關(guān)國家能夠通過內(nèi)國法來承認另一主權(quán)國家法院的管轄權(quán)。另外,每一個國際條約在確定締約國法院的管轄權(quán)時,更可從中找到有關(guān)法院管轄權(quán)的雙邊沖突規(guī)范。