關(guān)鍵詞: 期刊之家,私權(quán)體系,抽象方法,類型,模型

　　提要: 既有私權(quán)體系，建構(gòu)在客體劃分基礎(chǔ)之上，利用的是抽象演繹方法，較為封閉：私權(quán)彼此之間嚴(yán)格區(qū)分、非此即彼，不容有混合、過渡狀態(tài)出現(xiàn);商事權(quán)利、新生私權(quán)不能與既有分類融合，只能游弋于體系之外。因此，應(yīng)轉(zhuǎn)換思維，利用類型方法，采內(nèi)、外遞進(jìn)方式，構(gòu)建開放發(fā)展的私權(quán)體系：首先立足于私權(quán)內(nèi)向維度，參照基本需求類型，確立以人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為典型類型，并兼容非典型類型的流動譜系;定位私權(quán)類型后，轉(zhuǎn)向外向維度即私權(quán)關(guān)系，塑造具體私權(quán)模型。

　　一、問題的緣起：既有的封閉私權(quán)體系

　　私權(quán)體系的構(gòu)建，自古便是一個頗具魅力的話題。以體系化著稱的潘德克吞法學(xué)派，從其萌芽期便開始對私權(quán)體系展開思考，最終確定了德國民法上的權(quán)利格局。我國民法繼受德國學(xué)說，形成了人格權(quán)、婚姻家庭權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)的權(quán)利體系。[1]我國2002年的民法草案也大體采用了此種思路，明確規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及婚姻家庭權(quán)。此種權(quán)利體系，遵循的是權(quán)利客體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，對此薩維尼曾有過精彩的論述：自由意志作用的對象分為本人、不自由的自然、他人。對于本人的權(quán)利為原權(quán)，是生物人所擁有的對自己的權(quán)利，不具有私權(quán)屬性。對于不自由的自然，不能將其作為一個整體而進(jìn)行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被稱為“物”，此種權(quán)利是在物上的權(quán)利。可以形成權(quán)利的對他人的支配，不針對他人整體，而只涉及他人的特定行為，該特定行為從他人的行為自由中分離出來，不侵害他人自由，這種權(quán)利被稱為債。以他人作為對象的權(quán)利，還包括通過特定的他人而完善自我、發(fā)展自身的權(quán)利，即家庭權(quán)。[2]基于特定的時代背景，薩氏不承認(rèn)作為獨立權(quán)利的人格權(quán)，也未給知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利以及一些新生權(quán)利留有空間，但他以客體為依據(jù)的劃分思路卻被后人所繼承，并對我國權(quán)利體系產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。以客體為依據(jù)構(gòu)建權(quán)利體系，著眼于權(quán)利與客觀世界之間的聯(lián)系，由于具有外部指向性，直觀且易于認(rèn)識。然而，此種方法存在固有的局限。客體之間是嚴(yán)格區(qū)分、非此即彼并自成一體的，依此確立的私權(quán)自然彼此排斥、界限分明。因此，無論權(quán)利體系設(shè)計的多么精細(xì)，它都是封閉的，不可能涵括所有的生活態(tài)樣。因為生活事實并不存在嚴(yán)格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、過渡狀態(tài)，甚至是法律所未能預(yù)見的狀態(tài)。生活關(guān)系日趨復(fù)雜，可支配對象日漸繁復(fù)，新生權(quán)利訴求不斷增長，個人信息、個人形象以及網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等不斷進(jìn)人法律視野，它們不符合傳統(tǒng)權(quán)利客體分類，無法納人既有私權(quán)體系之中。商事權(quán)利，其客體因各具特性，也只能游弋于民法之外，無法真正實現(xiàn)民事權(quán)利與商法權(quán)利的統(tǒng)一。

　　權(quán)利體系上的位缺，雖然會造成邏輯形式的不完美，但并不是問題的關(guān)鍵所在。它的現(xiàn)實影響是，產(chǎn)生一種新型權(quán)利訴求時，由于缺少法律依據(jù)而無法對其提供應(yīng)有的保護(hù)。雖然侵權(quán)責(zé)任法使權(quán)利救濟(jì)成為可能，但它沒有確權(quán)的功能，依靠侵權(quán)責(zé)任法僅能進(jìn)行防御;并且這種防御還要受制于利益衡量機(jī)制，以及過錯、因果關(guān)系等侵權(quán)責(zé)任成立承擔(dān)機(jī)制的限制，因此，即便是防御，也僅具有或然性與任意性。為解決這一難題，有學(xué)者將眼光轉(zhuǎn)向了憲法，因為“憲法的特點在于有一套射程遠(yuǎn)比民法廣泛的權(quán)利體系。如憲法基本權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)與人格尊嚴(yán)就幾乎可以把民事權(quán)利網(wǎng)羅凈盡。”[3]但基本權(quán)利具有不同于私權(quán)的秉性，其目的在于限制國家權(quán)力以保障個人權(quán)利，它把公權(quán)置于一端，對其提出了較高的道德要求;而私人都是法律的目的，私權(quán)不是以限制一方當(dāng)事人為基點，對義務(wù)人道德要求也相對較低，因而不能用限制公權(quán)的基本權(quán)利來調(diào)整私人之間的關(guān)系。那么我們是否可以參照德國憲法私法適用的‘：第三人間接效力”說呢?答案仍是否定的。該說承認(rèn)基本權(quán)利在私人之間無法直接適用，但同時也認(rèn)為，憲法中基本權(quán)利建立了一個客觀的價值秩序，可以通過民法上的概括條款，來實現(xiàn)其對私人關(guān)系的影響。“也就是說法官在具體審判司法案件的時候，應(yīng)該以憲法基權(quán)利的精神來審查、解釋及適用民法的條文，民法中的概括條款，如善良風(fēng)俗等，可以用來實現(xiàn)憲法基本權(quán)利對民事關(guān)系的影響，從而間接達(dá)到以憲法來解決私法問題的效果。”[4]以一般條款為媒介，首先要找出民法上可以適用的一般條款，對此我們可以尋求“公序良俗”以及“誠實信用”等不確定的法律概念的幫助。但這些一般條款僅具有補(bǔ)充規(guī)定的功能，即在法律沒有規(guī)定的情況下，依個案利益衡量的辦法解決糾紛。一般條款從某種意義上講是“預(yù)先設(shè)計的法律對特殊案件個別性的讓步”。[5]當(dāng)我們企圖以基本權(quán)利為依托，以一般條款為媒介，將新型私權(quán)納人民法體系框架時，我們又繞回到侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)私權(quán)所面臨的那個難題，“公序良俗”、“誠實信用”等一般條款，也沒有確認(rèn)權(quán)利的功能，具有一定的任意性與或然性。為此，必須立足于民法，重構(gòu)一個開放且具有彈性的私權(quán)體系，使其不僅能夠整合現(xiàn)有的民事權(quán)利、商事權(quán)利以及知識產(chǎn)權(quán)，而且能夠不斷吸納新生私權(quán)，為確認(rèn)并保護(hù)新生私權(quán)提供法理及法律依據(jù)。

　　二、私權(quán)體系的類型還原

　　(一)既有封閉私權(quán)體系的抽象演繹方法

　　若要在民法上建構(gòu)一個開放且具有包容性的私權(quán)體系，我們首先要找到其所依賴的方法，它能回答我們“如何去做”這一問題。既有私權(quán)體系以客體為劃分依據(jù)，利用的是抽象演繹的法學(xué)方法：從私權(quán)中抽象出主體、客體以及內(nèi)容等要素并予以概念化。通過對客體要素的具體演繹，形成抽象程度較低的人格權(quán)、婚姻家庭權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，權(quán)利內(nèi)容則根據(jù)客體特性而變化。由于預(yù)先確定了客體種類，權(quán)利體系因此被封閉起來，若要吸納新生權(quán)利，可行的突破口便是采用擬制技術(shù)，對新生權(quán)利客體進(jìn)行技術(shù)處理，使其歸入既有客體之中。最明顯的例子，就是無體物概念的提出。從各國立法上來看，物具有廣義與俠義之分。德國民法中作為物權(quán)客體的物，是狹義的物，僅指有體物。廣義物以法國民法為代表，既可以是有體物，也可以是無體物，無體物即沒有實體存在而由人們主觀擬制的物。近代商品經(jīng)濟(jì)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，大大擴(kuò)張了具有經(jīng)濟(jì)利益的客體范圍，這些客體沒有固定的物質(zhì)形態(tài)，人們將其擬制成觀念中的無體物。乍看之下，通過變通“物”的概念，確實可以解決問題。但深入分析會發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)行擬制也帶來了無法克服的負(fù)面影響。首先，引入“無體物”易造成概念體系上的混亂。由于在羅馬法時代還不存在“權(quán)利”的概念，蓋尤斯構(gòu)建無體物的目的就是通過它把所有與所有權(quán)不同的權(quán)利一并納入物法討論范圍，無論是有體物還是無體物都統(tǒng)轄于“所有”概念下。[6]無體物實際上指的就是由人們主觀擬制來認(rèn)領(lǐng)的權(quán)利。[7]若仍沿用這樣的概念，很多權(quán)利便會喪失自己的獨立性，比如債權(quán)、繼承權(quán)等就變成了無體物。同時，由于擴(kuò)大了對物的認(rèn)識，物權(quán)客體也要做相應(yīng)限縮，將其限定為有體物，否則，就會產(chǎn)生對債權(quán)的所有權(quán)這樣的結(jié)論。究其原因，權(quán)利概念和蓋尤斯無體物的概念本來就不相容，邏輯上的矛盾不可避免。[8]其次，即使舊瓶換新酒，對無體物做狹義理解，排除權(quán)利形態(tài)的無體物，它仍不適于用作權(quán)利客體。因為各類無體物除無體外仍各具特性，放在一起僅是一個大雜燴。正如吳漢東先生在分析知識產(chǎn)權(quán)客體時所說，知識產(chǎn)品較之物來說，更能概括知識產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)特征。物的概念突出的是人身以外的物質(zhì)對象，它可能是未經(jīng)加工的自然物，也可能是人類物質(zhì)勞動的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的物質(zhì)性;而知識產(chǎn)品概括了知識形態(tài)產(chǎn)品的本質(zhì)涵義，強(qiáng)調(diào)這類客體產(chǎn)生于科學(xué)、技術(shù)、文化等精神領(lǐng)域，是人類知識的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的非物質(zhì)性。[9]最后，無論如何變通解釋“物”的概念，我們都不能把既具有經(jīng)濟(jì)利益又具有人格利益的客體，簡單的界定為無體物，否則極易貶損人的人格尊嚴(yán)。

　　(二)開放私權(quán)體系“類型”方法的選擇

　　利用抽象演繹方法，形成的是缺少靈活性與適應(yīng)性的封閉私權(quán)體系。原因是，抽象思維運用到極致，把整個實在法體系—一種先驗的東西—限定在數(shù)量有限的邏輯范疇之中，而這些邏輯范疇本質(zhì)上又是預(yù)先確定的、基礎(chǔ)上不可動搖的，受毫無靈活性的教條支配，并因此無法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并在變化的事件。[10]為了突破這種抽象思維的泥淖，我們將目光轉(zhuǎn)向一種嶄新的方法論工具—類型。較之抽象方法，類型方法具有一定的彈性，它強(qiáng)調(diào)：描述特征的要素不是孤立的，在規(guī)范目的及法律思想的指引下，類型的構(gòu)成要素維持其結(jié)合的狀態(tài)，并通過這種方式，維持類型整體的表現(xiàn)形象。構(gòu)成類型特征的要素是可變的，舊的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一種類型便可以過渡到另一種類型，并形成流動的類型譜系。

　　類型大體上可以分為三種：經(jīng)驗類型、邏輯類型和規(guī)范類型。經(jīng)驗類型，即生活中的類型;邏輯類型是思想層面建構(gòu)的理想類型;當(dāng)邏輯類型為法評價，并被接受為法秩序時，它便是規(guī)范類型。民法上私權(quán)的類型，是以邏輯類型為基礎(chǔ)，經(jīng)由法之評價建立成一種“法上結(jié)構(gòu)”的規(guī)范類型，規(guī)范類型反過來對社會生活中現(xiàn)實私權(quán)起直接型構(gòu)作用，塑造經(jīng)驗類型。

　　(三)構(gòu)筑私權(quán)類型體系的路徑

　　我們已經(jīng)找到構(gòu)建開放私權(quán)體系的方法——類型，緊隨其次，則應(yīng)尋求構(gòu)建私權(quán)類型體系的路徑。為此，可以審視權(quán)利生成機(jī)制。權(quán)利是這樣生成的：主體具有各自獨特的需求，需求的實現(xiàn)或追求自由便是利益，而利益經(jīng)過主體參與的程序性正當(dāng)評價(正義評價)法律化為權(quán)利。[11]“利益本質(zhì)上是人們企求滿足的要求、愿望或期待。”[12]人們活動的內(nèi)因和動力是利益，利益的動因是人的需求。在基本需求基礎(chǔ)上，經(jīng)由價值判斷和情感認(rèn)可，衍生出多樣化的個體需求。個體需求具有主觀傾向性，文化背景、生活環(huán)境、性格品質(zhì)、興趣愛好等，都會對個體需求產(chǎn)生影響。如果需求僅停留在主觀層面，那么它并不需要權(quán)利機(jī)制調(diào)整。但需求產(chǎn)生于主觀，實現(xiàn)于客觀，有了內(nèi)在需求的刺激，主體要充分發(fā)揮其主體性，積極參與并促成外部聯(lián)系。需求具有主觀傾向性，決定了其外部化后的利益也具有個人傾向性。法律不可能照顧到所有個體利益，利益沖突不可避免。利益沖突的法律解決機(jī)制就是對利益進(jìn)行正當(dāng)性評價從而上升為權(quán)利。

　　從權(quán)利生成機(jī)制看，權(quán)利具有內(nèi)向性也具有外向性。內(nèi)向性指的是權(quán)利與主體內(nèi)在需求之間的聯(lián)系;外向性指的是權(quán)利與其發(fā)生作用的客觀世界之間的聯(lián)系，既包括他人也包括權(quán)利指向?qū)ο蟆Ｅc前者相對應(yīng)的為內(nèi)向型構(gòu)建方式，與后者對應(yīng)的則是外向型構(gòu)建方式。既有的私權(quán)體系，利用抽象演繹方法，體現(xiàn)的是以客體為依據(jù)的形式劃分，屬外向型構(gòu)建方式，具有封閉性。為了突破這一困境，我們可以轉(zhuǎn)換視角，從內(nèi)向維度尋求構(gòu)建私權(quán)利類型體系的進(jìn)路。對此，拉倫茨提出，近些年來，不少作者為了尋求一個完全形式上的權(quán)利概念作了很多努力，但這些概念只是根據(jù)法律邏輯，而不是根據(jù)內(nèi)在意義(法律倫理和法律目的)來對權(quán)利下定義。[13]這種內(nèi)在意義，實際上就是權(quán)利對主體自身需求滿足。以需求為依據(jù)建立的私權(quán)體系是一個類型體系，因為需求體系自身便是類型化的。需求本身并不具有一個個孤立存在、界限清晰的要素，可以采類型方法對其內(nèi)容進(jìn)行詮釋。不同的需求，具有不同的類型特征。這些類型特征之間可以排列組合，形成典型或非典型類型，組成具有流動性的類型譜系。需求內(nèi)容極為龐雜，法律不可能窮盡列舉所有個體需求，對需求內(nèi)容進(jìn)行類型分析，可以避免這一難題。同時，需求類型特征的選擇，取決于背后的規(guī)范目的，借此規(guī)范目的，可以為需求的價值判斷提供依據(jù)。

　　從內(nèi)向維度出發(fā)，參照基本需求類型確定私權(quán)類型流動譜系后，仍需轉(zhuǎn)向外向維度，以界定具體私權(quán)。類型強(qiáng)調(diào)整體形象，類型化的私權(quán)必須同時兼顧權(quán)利的內(nèi)向性與外向性。主體內(nèi)在需求引發(fā)外部聯(lián)系，對外行為的動力來源于主體的內(nèi)在需求，內(nèi)在需求較外部聯(lián)系具有導(dǎo)向作用。因此，在構(gòu)建私權(quán)類型體系過程中，內(nèi)向維度居于先導(dǎo)地位。同時，權(quán)利的邏輯是由內(nèi)在需求導(dǎo)向外部聯(lián)系的，從外向維度考察具體私權(quán)也很重要，其目的是形成私權(quán)的整體形象，構(gòu)造具體私權(quán)的模型。綜上，構(gòu)建私權(quán)類型體系應(yīng)采內(nèi)、外向遞進(jìn)方式，經(jīng)過內(nèi)向維度類型劃分后，對具體私權(quán)進(jìn)行外向維度模型處理。

　　三、對私權(quán)類型體系的釋明

　　(一)類型劃分：具有流動性的私權(quán)譜系

　　不同類型的需求，具有不同的類型特征，這些特征的選取不是任意的，其依據(jù)是與人之間的關(guān)系。龐德將個人利益分為人格利益，即個人身體和精神的存在;身份家庭利益，即個人擴(kuò)展的生活;物質(zhì)利益，即個人的經(jīng)濟(jì)生活。[14]不考慮體系的靈活性與開放性，龐德概括出了人類基本的利益形態(tài)，據(jù)此，需求也可以分為具有相對強(qiáng)特征的人格、身份、財產(chǎn)等典型類型，與具有相對弱特征的非典型類型。相應(yīng)，私權(quán)的類型體系則是以人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為典型類型的流動性類型譜系。這種流動性類型譜系，為過渡、混合、交叉性權(quán)利及新生權(quán)利預(yù)留了空間，既整合了民事權(quán)利、商事權(quán)利及知識產(chǎn)權(quán)，又保證了體系的開放發(fā)展。

　　源于人格需求形成人格權(quán)。人格權(quán)類型特征是，使得人與物在法律上得以區(qū)別。人格是人的基本需求。人格使人得以成為人。人因人格才是一種具有價值的目的性存在。任何人都具有尊嚴(yán)而不能成為他人達(dá)到目的的手段。每一個人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人領(lǐng)域;相應(yīng)地，每一個人對其他任何人也都必須承擔(dān)這種尊重他人人格及不侵害他人生存和私人領(lǐng)域的義務(wù)。源于身份需求形成身份權(quán)。身份權(quán)類型特征是，使得人與人在法律上得以區(qū)別。身份同屬于人的基本需求。身份使得人可以成為不同的人。身份確認(rèn)和表彰人們之間的差異，身份制度調(diào)整結(jié)構(gòu)化的社會關(guān)系，忽視身份差異，復(fù)雜的社會生活無法有序進(jìn)行。[15]源于財產(chǎn)需求形成財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)的類型特征是，人為人、我為我的物質(zhì)基礎(chǔ)。財產(chǎn)也是一種基本需求。所有古典思想家，都認(rèn)為財產(chǎn)在社會組織和個人價值的理論中具有重要作用。[16]基于財產(chǎn)需求形成的財產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)是我們意志對外部世界的一種擴(kuò)張支配，使個人力量可以超越自然邊界。因而，財產(chǎn)并不是人的異化，并不是作為一種人的異己力量而存在。

　　人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是私權(quán)類型體系中的典型類型。構(gòu)成典型類型的類型特征之間會以不同強(qiáng)度組合，若組合后嚴(yán)重偏離典型類型的整體形象，則會形成財產(chǎn)性人格權(quán)、人格性財產(chǎn)權(quán)、混合性身份權(quán)等非典型類型。然而其界限何在，并無定論。因而各私權(quán)類型間并無明確界限，呈現(xiàn)的是譜系式的流動狀態(tài)。這種流動狀態(tài)使得過渡、混合類型可以融入理論視野，在類型譜系中占有適當(dāng)位置。類型譜系根基在于要素的可變性，已有要素的消退、新要素的加人或居于重要地位，一類型都可以過渡到另一類型。它們在類型譜系中接連但仍要加以區(qū)分，區(qū)分后的順序安排足以彰顯同、異以及過渡現(xiàn)象。[17]

　　(二)模型塑造：關(guān)系形式中的具體私權(quán)

　　構(gòu)造模型的法律規(guī)則，來源于經(jīng)驗事實，來源于外部世界。如何能在經(jīng)驗事實中找到可以塑造私權(quán)模型，界定具體私權(quán)內(nèi)涵的進(jìn)路?對這一問題的回答指向了對私權(quán)形式的思考。這里所說的形式，是生活中私權(quán)的表現(xiàn)形式，是私權(quán)得以被理解的具有合理性的場所。之所以能憑借形式塑造私權(quán)模型，是因為類型所彰顯的是整體形象，而形式就是由彼此連接的性狀描繪的整體，聯(lián)合起來的私權(quán)性狀只有在形式中才能更加清晰。透過私權(quán)形式，可以發(fā)現(xiàn)具體私權(quán)的外部特征，這些特征的集合繪制出私權(quán)的性狀，這些性狀彼此連接，形成內(nèi)在統(tǒng)一的整體。利用這一整體形象塑造出的私權(quán)模型，具有內(nèi)在統(tǒng)一性。各方面性狀又通過相互連接，以及在整體中的確定位置而被把握。[18]這些性狀通過規(guī)范邏輯及語言表述，上升為法律規(guī)則，經(jīng)驗上的私權(quán)轉(zhuǎn)化為規(guī)范上的私權(quán)。

　　可以用來考察私權(quán)模型的形式，是當(dāng)事人之間圍繞私權(quán)展開的關(guān)系。私權(quán)在作用于外部世界的過程中，基于指向客體在相關(guān)當(dāng)事人之間發(fā)生私權(quán)關(guān)系。私權(quán)關(guān)系中，權(quán)利人較客體具有優(yōu)越性，可以主張對客體的歸屬;權(quán)利人較相對人，則地位平等。客體對于私權(quán)來說是不可或缺的，客體是界定私權(quán)的手段之一。客體確定了私權(quán)在外部世界的條件和限度，客體的屬性，限定了權(quán)利人作用外部世界來達(dá)成目的的能力。客體解決這樣一個問題：“有了權(quán)利，可以如何干，干什么?”[19]如物權(quán)、債權(quán)同為財產(chǎn)權(quán)組成部分。物權(quán)的客體是物，而債權(quán)的客體是他人的行為。由于指向客體不同，二者在行使方式方面也不相同。物權(quán)體現(xiàn)為對物的支配，權(quán)利人通過支配實現(xiàn)物的歸屬;債權(quán)由于涉及到他人自由及人格，只能請求他人履行行為，而不能支配。與此同時，相關(guān)當(dāng)事人之間的聯(lián)系，對塑造私權(quán)模型也至關(guān)重要。權(quán)利的概念指向兩個人的關(guān)系，包含了從一個人行為實施到另外一個人結(jié)果遭受的順序。[20]私權(quán)模型圍繞權(quán)利人需求展開，呈束狀結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)兩端連接著彼此對應(yīng)的當(dāng)事人。組成當(dāng)事人之間私權(quán)關(guān)系的各部分以及各部分與整體之間，互為條件，相互關(guān)聯(lián)。法律中合同、信托、財產(chǎn)、婚姻等術(shù)語并不是單一的法律關(guān)系，它們是復(fù)雜、繁多的法律關(guān)系的集合。[21]在私權(quán)關(guān)系中尋求具體私權(quán)模型，是對私權(quán)的解構(gòu)也是對私權(quán)的架構(gòu)。規(guī)范中的私權(quán)由于有了經(jīng)驗基礎(chǔ)，會更加合理與正當(dāng);新生私權(quán)可以根據(jù)自身特性，確定在私權(quán)體系中的位階，形成私權(quán)的自生秩序。

　　四、民法典中設(shè)計私權(quán)類型體系的思路

　　(一)總則對私權(quán)類型體系的提煉

　　“總則包含的是在某種程度上被提取和抽象的一般性內(nèi)容。”[22]總則的這一特征，使民法典具有了更強(qiáng)的包容性、開放性及穩(wěn)定性。總則的規(guī)定，對各具體部分具有統(tǒng)領(lǐng)及指導(dǎo)作用，分則及單行法圍繞總則展開，形成和諧統(tǒng)一的法律體系。

　　私權(quán)類型體系，可以規(guī)定在總則中的內(nèi)容，必須具有一般性、抽象性特點，它是對具體私權(quán)共同內(nèi)容的提煉與總結(jié)。“我國未來民法典中對于私權(quán)體系的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)采納這種將權(quán)利的共性要素予以抽象、概括，在總則中規(guī)定權(quán)利的一般性內(nèi)容的立法模式。”[23]我國2002年的民法草案，在總則中專門對分則各編涉及到的具體私權(quán)進(jìn)行列舉，包括物權(quán)、債權(quán)、無因管理請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)與婚姻家庭權(quán)。該章對私權(quán)的列舉，遵循的是以客體為標(biāo)準(zhǔn)的分類方法。拋去這一因素，該章盡管列舉全面，但邏輯主線卻不清晰，相互之間關(guān)系不夠明確，處于不同位階層級的具體私權(quán)被簡單地羅列到一起。在民法中，這些具體私權(quán)無不重要，但它們卻不是有關(guān)私權(quán)一般內(nèi)容的抽象，這大大減損了私權(quán)體系化效果。為保證民法典私權(quán)體系的開放發(fā)展，總則中應(yīng)設(shè)定一般條款，概括規(guī)定對具體私權(quán)具有衍生作用的私權(quán)類型譜系，而不是單純的列舉各項具體私權(quán)。通過前述分析我們知道，私權(quán)類型體系是由人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及混合、過渡性私權(quán)組成的流動譜系，具有原生性。分則及單行法中具體私權(quán)，通過各自所能滿足的需求類型，歸屬于這一類型譜系，并結(jié)合私權(quán)關(guān)系，塑造具體私權(quán)模型，形成相應(yīng)的法律規(guī)范群體。

　　與此同時，也應(yīng)該看到，私權(quán)是一種復(fù)雜的法律現(xiàn)象。籠統(tǒng)的規(guī)定財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)及混合權(quán)利這些稱謂，可能對進(jìn)一步理解、塑造私權(quán)造成障礙，因此，總則中還必須提供可以用來分析私權(quán)的基本概念。對此，既有私權(quán)體系也不只滿足于以客體為依據(jù)對私權(quán)進(jìn)行劃分。通說認(rèn)為，依作用不同，私權(quán)可以分為請求權(quán)、抗辯權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)。請求權(quán)賦予了權(quán)利人可以要求他人行為或不行為的“法律上的力”。抗辯權(quán)賦予權(quán)利人針對他人請求權(quán)得以防御的“法律上的力”。支配權(quán)賦予權(quán)利人可以支配權(quán)利標(biāo)的而取得利益的“法律上的力”。形成權(quán)賦予權(quán)利人依一方意思表示即可使法律關(guān)系形成、變更或消滅的“法律上的力”。這種私權(quán)劃分方法，從當(dāng)事人之間作用關(guān)系出發(fā)，著眼于私權(quán)所能產(chǎn)生的效力情形，使人們可以更加清晰地認(rèn)識各種具體私權(quán)。但這種區(qū)分忽略了這樣一個事實，具體私權(quán)尤其是商事權(quán)利，并不僅由單一法律效果規(guī)則構(gòu)成。換句話說，具體私權(quán)更多的時候是一個權(quán)利束，它往往涉及多重法律效果。以合同債權(quán)為例，它不僅涉及到請求給付的權(quán)利，而且還涉及解除權(quán)、撤銷權(quán)等以單方意思表示變動法律關(guān)系的權(quán)利。僅以請求權(quán)概括合同債權(quán)的性質(zhì)，并不準(zhǔn)確。這就需要我們轉(zhuǎn)換思維，提煉出可以塑造具體權(quán)利模型的基本法律概念。霍菲爾德的“權(quán)利與義務(wù)”、“特權(quán)與無權(quán)利”、“權(quán)力與責(zé)任”、“豁免與無權(quán)力”四組法律概念，為我們提供了一個可以借鑒的思路。[24]“霍菲爾德的分析重點不在于他分析視角的嚴(yán)格與深邃，而首先在于它的相關(guān)和對立關(guān)系表現(xiàn)的原創(chuàng)性和有效性。其次在于他將法律關(guān)系作為基本分析材料或法律思考的原子概念組，這無疑是種智慧。”[25]在基本概念的架構(gòu)下，總則能夠充分發(fā)揮其統(tǒng)轄作用，保證各種私權(quán)之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一，分則及單行法所規(guī)定的各種具體私權(quán)，不會偏離私權(quán)的基本性質(zhì)。在法律適用過程中出現(xiàn)新生私權(quán)時，基本概念可以為司法續(xù)造提供規(guī)范框架，法官可以以基本概念為工具，結(jié)合新生私權(quán)關(guān)系的實際狀況，在司法權(quán)限內(nèi)解決問題。

　　(二)分則塑造具體私權(quán)的條件

　　具體私權(quán)在類型定位后，分則利用總則提供的基本法律概念，對其進(jìn)行模型塑造。但要注意的是，并不是所有具體私權(quán)都需要規(guī)定在民法典中。可以規(guī)定在民法典分則中的私權(quán)，要滿足以下四方面條件：第一，要具有基礎(chǔ)性地位。從內(nèi)容上看，它對維護(hù)主體獨立性極為重要，其范圍廣泛，規(guī)模龐大，社會生活中具有相同性質(zhì)及結(jié)構(gòu)的私權(quán)都可以涵括于其下;從形式上看，它是其他私權(quán)的前提和基礎(chǔ)，具有形式差異的各類亞權(quán)利都可以歸于其項下。私權(quán)形態(tài)龐雜，只有當(dāng)其具備相當(dāng)?shù)闹匾�性，可成為社會生活基礎(chǔ)時，方可以納入分則中。否則，會使民法典體積過于臃腫，不利于民法典的體系化。第二，要具有獨立性，不能與民法典中其他具體私權(quán)兼容。從內(nèi)容上看，可以規(guī)定在分則編的具體私權(quán)，相互之間不能吸納融合，彼此不能涵蓋，各自具有特性。從形式上看，分則編必須對其進(jìn)行規(guī)定，否則私權(quán)體系就會變得不完整，整個民法會變得支離破碎。但私權(quán)的獨特性，要保持在一致性的框架之內(nèi)，相互之間不矛盾沖突。它們均要符合民法典私權(quán)體系的邏輯，不能過度增加民法典編纂的難度。第三，法條數(shù)量不能太少，彼此要有形式的連貫性與內(nèi)容的一致性。“在民法典的制定中，關(guān)于其結(jié)構(gòu)設(shè)計的目標(biāo)是多元的，法律適用的便利、結(jié)構(gòu)符合學(xué)理的邏輯、結(jié)構(gòu)的勻稱和美感、甚至內(nèi)容與結(jié)構(gòu)的相稱都是必須加以考慮的因素。”[26]若對私權(quán)的規(guī)定僅有幾個條款，便在分則中單設(shè)一編，與其他篇章結(jié)構(gòu)相比，便會顯得比例明顯失調(diào)。雖然私權(quán)體系內(nèi)容比形式更加重要，形式的編排不能影響到制度的規(guī)定。但一部民法典若明顯比例失衡，則很難稱其具有科學(xué)性。第四，要具有穩(wěn)定性。民法典分則編的私權(quán)，不能處于劇烈變動的狀態(tài)。若私權(quán)具有較強(qiáng)的變動性，需要不斷進(jìn)行修改，勢必會破壞民法典的穩(wěn)定性。若為了維護(hù)民法典的權(quán)威，而刻意規(guī)避私權(quán)自身的發(fā)展，則會造成私權(quán)發(fā)展的滯后。因此，具有很強(qiáng)技術(shù)性與程序性的具體私權(quán)，不適宜規(guī)定在民法典分則中。

　　注釋:

　　[1]王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第205-207頁。

　　[2]朱虎：《法律關(guān)系與私法體系》，中國法制出版社2010年版，第128-33頁。

　　[3]于飛：《基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)分及憲法對民法的影響》，《法學(xué)研究》2008年第5期，第49頁。

　　[4]劉志剛：《憲法“私法”適用的法理分析》，《法學(xué)研究》2004年第2期，第48頁。

　　[5]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第55頁。

　　[6]方新軍：《蓋尤斯無體物概念的構(gòu)建與分解》，《法學(xué)研究》2006年第4期，第88-90頁。

　　[7]謝邦宇：《羅馬法文稿》，法律出版社2008年版，第94頁。

　　[8]前引[6]，方新軍文，第92頁。

　　[9]吳漢東：《財產(chǎn)權(quán)客體制度論—以無形財產(chǎn)權(quán)客體為主要研究對象》，《法商研究》2000年第4期，第55頁。

　　[10][美]本杰明•卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2000年版，第27頁。

　　[11]彭誠信：《主體性與私權(quán)制度研究—以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第107-190頁。

　　[12]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第365頁。

　　[13][德]拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第276頁。

　　[14]Roscoe Pound, Interests of Personality, Harvard Law Review, vol. 28.1915，P. 349.

　　[15]馬俊駒、童列春：《論私法上人格平等與身份差異》，《河北法學(xué)》2009年第11期，第48頁。

　　[16]Antonio Gambaro, Property Rights in Comparative Perspective, Why Property Is So Ancient and Durable, The Tulane European and Civil Law Forum, vol. 26, 2001，P. 208.

　　[17][德]卡爾•拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第345頁。

　　[18][加]歐內(nèi)斯特•J•溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第35頁。

　　[19][日]山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第18頁。

　　[20]前引[18]，歐內(nèi)斯特•J•溫里布書，第102-103頁。

　　[21]Arthur L. Corbin, Legal Analysis and Terminology, Yale Law Journal, vol.29，1919，P.165

　　[22][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第22頁。

　　[23]李建華、董彪、楊代雄：《我國民法典總則編私權(quán)的立法設(shè)計》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2008年第3期，第65頁。

　　[24]王涌：《尋找法律概念的“最小公分母”》，《比較法研究》1998年第2期，第154頁。

　　[25]Hamish Ross, Hohfeld and the Analysis of Rights, in Anne Barron, Hugh Collins, Emily Jackson, Nicola Lacey, Robert Rei-ner, Hamish Ross, Gunther Teubner, James Penner, David Schiff, Richard Nobles(eds.)，Introduction to Jurisprudence and Legal Theory Commentary and Materials, Oxford University Press, 2002, p. 601.

　　[26]前引[1]，王利明書，第434頁。