摘要: 在將國家元首分為虛權和實權的基礎上，還可將實權元首再分為單一身份元首和雙重身份元首。元首“權”具有統治行為的性質，有國家權力，也有國家權利;國家是國家權利的所有者，元首是國家權利的使用者;元首的國家權利不等于元首權利。實權元首的職權又可分為元首權和行政權，其元首權通常有對外性、程序性、虛權性，其行政權通常有對內性、實體性、實權性。在這些權力鏈中，不論其實權屬于議會，還是國會和總統共有，或由議會授權總統，但其程序性虛權都屬于國家元首。即使某些權力的實權和虛權都屬于總統，但其實權仍然是總統的行政權，虛權才是總統的元首權。

　　關鍵詞: 國家元首/元首權/行政權/實權/虛權

　　國家元首制度是憲法研究的重要領域，國家元首的權力又是元首制度的核心內容。由于部分國家實行國家元首與政府首腦合一的制度，因此其總統同時兼有元首權與行政權。也許有學者認為這樣去細究總統制下的元首權和首腦權的區別是多余的，沒有什么實際意義。但筆者認為，對于研究美國總統制的美國學者來說，這或許是多此一舉，而對于研究美國總統制的中國學者、或者研究中國元首制度的中國學者來說，這可能是有意義的。在改進和完善我國元首制度的過程中，如何調整國家主席和總理之間的關系，借鑒他國的經驗——不僅借鑒與我國類似的總統和總理分離的體制，而且充分認識與我國不同的總統和總理合一的體制，或許對我們拓展眼界、開闊思路是有幫助的。

　　一、實權元首“實”在哪里?

　　憲法學界對國家元首做了虛權元首和實權元首的分類，這種劃分已經得到公認，本文的分析也是以此為基礎而做的進一步探究。

　　(一)虛權元首和實權元首之分

　　虛權元首主要表現為元首只擁有一些禮儀和程序上的權力，如在議會通過法律后做程序性的公布(只能公布不能審查和否決);在議會或政府作出實質性決定后在形式上簽發有關命令(如簽發戰爭動員令);在國家的外交活動中履行某些禮節性的職責(如接受國書)，等等。虛權元首多見于議會內閣制國家，如英國、日本等。在這種體制下，國家元首只能行使其元首權力，國家最高行政權由政府首腦(首相或總理)行使。

　　實權元首一般是指元首的權力不僅擁有禮儀和程序上的權力，而且對這些權力的實體內容有決定權。如對議會通過的法律不僅有權做程序性的公布，還有一定的否決權;[1]對一些重大問題直接擁有或受托擁有決定權;在外交活動中其職責不僅有禮節性的，也有實質性的，如進行談判，簽定條約等。實權元首一般多見于總統制國家，如美國、俄羅斯等。

　　以上是學界對國家元首的虛權和實權所做的大致劃分，筆者認為對這一劃分還可做更細致的考察，如實權元首又可分為單一身份元首和雙重身份元首，實權元首的職權又可分為作為國家元首的職權和作為政府首腦的職權，等等。

　　(二)國家元首的元首權和政府首腦的行政權之分

　　筆者認為，傳統意義上的虛權元首(如英國)和實權元首(如美國)的最大區別在于，國家元首權和最高行政權是否分離，虛權元首是分離的，實權元首是合一的。虛權元首僅僅是元首，只能行使元首權而不能行使政府首腦的行政權，虛權元首的“虛”主要表現在其沒有最高行政權。但實權元首目前并不限于傳統意義上的美國式的總統制，而是又可以分為單一身份元首和雙重身份元首。

　　單一身份元首是總理和總統分別由兩個人來擔任(如俄羅斯總統)，元首僅僅是元首，不是政府首 腦， [2]但總統仍然是實權的，元首是“真”實權。這和虛權元首有某種相似之處，如都是國家元首與政府首腦相分離，區別在于前者的實權在元首手里，后者的實權在首相手里。 [3]但是，當實權在元首手里時，總理并不是虛的，而是作為總統的執行機構存在;當實權在首相手里時(如英國)，元首則是虛權的。

　　雙重身份元首是政府首腦與國家元首合二而一(如美國總統)，此時總統有兩個身份，一為國家元首，一為政府首腦，而不僅僅只是國家元首。因此他有時是作為國家元首的總統在行使職責，有時是作為政府首腦的總統在行使權力，總統身份和總統職權都具有雙重性質。但筆者認為，國家元首與政府首腦雖然合二而一，這種合一卻只是權力主體的合一，而不是權力屬性的合一。在權力屬性上，國家元首權和最高行政權仍然是兩種性質不同的權力，國家元首權不等于最高行政權，不能將所有總統權都視為元首權。這種實權元首的“實”其實不是作為元首有實權，而是作為政府首腦有實權，但由于“合二而一”，元首似乎也“實權”了，其實元首是“假”實權，元首仍然是虛的。

　　二、元首權之屬性

　　國家元首的元首“權”之屬性應是元首制度中的一個基本問題，但卻少有學者問津，筆者在此愿做一些初步探討。

　　(一)元首權具有統治行為的性質

　　這種統治行為主要指國家行為，具有整體性，包括政治行為，但不限于政治行為。如國家元首接見外國大使是國家行為，但不一定是政治行為，有時候是(如通過接見表明某種特殊的政治含義)，有時候不是(如只是履行外交程序)，如果認為外交禮儀都具有政治意義，似乎是把外交完全等同于政治，認為外交是政治的一部分，筆者覺得似乎不妥(除非將政治做最廣義的解釋)。 [4]其中政治行為是議會和政府的權力也具有的特征，這兩個機構也有大量政治性權力(但司法權一般沒有)， [5]尤其是議會的決定權、任免權、監督權等，都是被排除在司法審查之外的。此外政府首腦的許多職權也有一定的政治性，也不受司法審查。 [6]有學者將“闡述國家的意愿，稱之為‘政治’，”而“執行”國家的意愿則為“行政”，梅里亞姆指出，“‘政治’項下包括制定憲法、一般立法活動、選擇政府官員、到法律真正制定范圍的法院工作、政黨活動以及對國家意愿活動的監督。” [7]這些基本上囊括了議會的所有職能，因此立法機關的行為一般都是政治行為。而行政機關的行為一部分是政治行為，一部分是行政行為，但司法機關的行為一般都是“法律”行為。在美國，司法審查回避政治問題是一個原則， [8]美國的布倫南大法官列舉了“傳統的屬于政治問題范疇的事項，其中包括：(一)對外關系;(二)與敵對國的敵對時間;(三)立法的實效，包括憲法修正案議案的效力和普遍立法的程序等;(四)對印第安部落的法律地位的確定;(五)共和政體的形式等。” [9]我國《行政訴訟法》第12條也規定人民法院不受理公民、法人或者其他組織“對國防、外交等國家行為”提起的訴訟。雖然法院不能審查政治行為，但對議會的立法權、政府的大量行政行為卻是可以審查的，也就是說，在議會權力、政府權力中，有的權力具有政治性，不可以進行司法審查，有的權力與政治性無關，則可以進行司法審查。那么，議會的立法為什么可以審查呢?難道立法沒有政治性嗎?筆者認為，立法既有政治性也有法律性，其法律性是違憲審查能夠成立的原因之一，它不是一個純粹的政治問題，而是也有法律問題的一面，尤其是其中涉及到人權等內容的時候，“當重要之人權遭遇侵害時，應排除「政治問題」或「統治行為」之適用。” [10]另一個原因是違憲審查本身意味著賦予法院(通常是最高法院)一定的政治功能，通過違憲審查將政治問題轉化為法律問題。 [11]但法院對元首的行為都不能進行審查，因為全部元首權都具有統治性，其中大部分具有政治性(即使只具有政治程序的性質)，某些不具有政治性的行為也具有國家性(如接受國書)。三權分立是指立法權、行政權、司法權的分立(及其相互制約)，其中的行政權不應包括元首權，美國法院對總統某些行為的審查是對總統作為政府首腦所進行的審查，審查的是其行政權而不是其元首權。司法權作為一個國家機關可以制約另一個國家機關(如國會或政府)，但不能制約整個國家(元首代表這個國家)。 [12]

　　如果說各國家機關程度不同地“共有”政治性的話，那么，國家性、整體性則是元首權獨有的。議會、法院和政府作為國家機關行使的雖然也是“國家”的權力，但大多只是國家的某部分權力(外交權、國防權有時例外)，只有國家元首行使的國家權力才是將國家作為一個整體來行使的，元首是整個國家的代表而不是某一個國家機關的代表，它不僅具有最高性，而且具有整體性。與國家元首代表整個國家不同，議會、法院和政府行使的是局部的國家權力;與國家元首以國家的身份活動不同，議會、法院和政府一般是以立法機關、司法機關或行政機關的名義進行活動。元首權獨有的國家性、整體性是其他所有國家機關都不具備的，其憲法功能在于“維護與代表國家的統一體”， [13]作為本國對世界的代表，是國家的“眼睛、耳朵和喉舌”， [14]這種“國家”行為往往涉及國家主權的對外和對內性。當然，統治權作為整體屬于國家元首，但具體的操作還需依賴有關國家機關，因此，在一系列政治性行為中，元首的政治性行為多是象征性的，有些權力是特殊時期才能啟用的，而議會和政府的政治性行為則是實質性、常規性的。

　　孟德斯鳩把國家權力劃分為三種，“(一)立法權力，(二)有關國際法事項的行政權力，(三)有關民政法規事項的行政權力”。其中第二種權力“簡稱為國家行政權力”，包括“媾和或宣戰，派遣或接受使節，維護公共安全，防御侵略。”后來孟德斯鳩重新界定了他的一些術語，“他強調說有意用‘執行權’這個術語僅僅含蓋管理者宣布戰爭與和平、派遣和接受使節，建立公共安全以及防止入侵的職能。這時，他似乎是想將執行權限于對外事務，……換言之， 他只是把洛克的‘聯盟權’讀作了‘執行權’。”實際上孟德斯鳩后來使用的三權中的“執行權”包含了“內部事務和對外事務”，即內政和外交兩方面的執行權。 [15]可以看出孟德斯鳩在執行權、外交權的劃分上有明顯的猶疑，德國學者將國家的“統治行為”視為國家的“第四種領域”，“不屬于行政”， [16]是有一定道理的。洛克認為，“執行權和外交權這兩種權力，雖然本身確是有區別的，但是前者包括在社會內部對其一切成員執行社會的國內法，而后者是指對外處理有關公共的安全和利益的事項，其中包括一切可以得到的利益或受到的損害在內，但是這兩種權力幾乎總是聯合在一起的。……如果執行權和對外權掌握在可以各自行動的人的手里，這就會使公共的力量處在不同的支配下，遲早總會導致紛亂和災禍。” [17]洛克在此強調執行權與外交權應由同一個部門行使，但并未否認它們“本身確是有區別的”。筆者初步認為，外交權在性質上不完全屬于行政權，行政權是一種國家權力，外交權則有國家權力與國家權利的雙重屬性，應歸屬于統治權中的“國家行為”。它不是行政權的一種，而是和行政權有交叉。外交權中具有國家權力性質的部分可以劃歸行政權，具有國家權利性質的部分則應屬于統治權，具有主權的屬性，由元首、議會、總理、外交部長等分別行使，如元首行使外交權的程序性部分，議會、總理行使其實質性的部分(美國總統作為政府首腦擁有的外交權和內閣制下的總理相似)，外交部長行使其中相對較低的部分。

　　(二)國家元首行使的有國家權力，也有國家權利

　　我們過去在講國家元首“權”時一般都認為它是一種國家權力，而筆者認為它還應包含國家權利。國家元首作為國家的代表具有國際法上的意義，國家元首是一個主權國家的最高代表，這一身份決定了元首權與國家主權密切相關，決定了其對外行使的應是國家權利而不是國家權力。國家權利是國家作為一個整體所擁有的對外意義的權利，如獨立權、平等權等，針對的主要是其他國家和國際社會，而不是針對本國人民，現代國家的主權基本上是對外的，是由國家在國際交往中的需要而產生的。國家作為一種抽象存在不能自己行使權利，而是需要一個代表代替國家行使國家權利，國家元首正是一個這樣的機關。國家權力主要是對國內統治權的操作形式，這種對內的統治權在君主制下往往表現為統一的君權，而在現代國家則表現為人民主權或國家主權。“君”是一個具體的人，可以直接行使國家權利和國家權力，而人民和國家都是抽象的，需轉化為具體的國家機構才能行使國家權利和國家權力，其中國家元首對外行使的主要是國家權利，其他國家機構行使的主要是對內的國家權力。 [18]君主的對內統治權由人民代替后，人民把這種對內統治的具體使用權交給了不同的國家機關，由議會、政府、法院等出面行使，只有在需要以“國家”的名義行使權力時才由國家元首代表整個國家“出場”，如公布法律、發布命令等。

　　(三)國家是國家權利的所有者，元首是國家權利的使用者

　　元首是國家的代表，但國家權利的所有權屬于國家，使用權才屬于元首，這是現代國家和古代國家的不同。過去君主不僅擁有國家權利的使用權，也擁有國家權利的所有權;不僅擁有國家權利的所有權和使用權，還擁有國家權力的所有權和使用權，國家的全權均歸屬于君主。而在現代民主國家，國家權利和國家權力的所有權和使用權都實行了分離，國家權力的所有權屬于國家，使用權分別屬于立法、司法、行政等國家機關;國家權利的所有權也屬于國家，但使用權主要屬于國家元首。 [19]

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