《民法總則》第122條規(guī)定了不當?shù)美�一般條款，但忽視了不當?shù)美�一般條款的設(shè)置模式問題，在規(guī)范內(nèi)容上存在嚴重不足。基于此，本文作者結(jié)合德國法"單一型一般條款模式"與蘇俄民法"復(fù)合型一般條款模式"，提出《民法總則》應(yīng)采取"復(fù)合型一般條款模式"。《民法總則》第122條應(yīng)增加不法原因給付、給付系履行道德上義務(wù)及知道無債務(wù)為給付三種排除事由，明確界定不當?shù)美�返還客體，區(qū)分得利人善意惡意確定不當?shù)美�返還范圍。文中還具體設(shè)計了"復(fù)合型一般條款"的法律條文并說明了理由。

　　關(guān)鍵詞：民法總則,不當?shù)美�一般條款,民法典

　　《中華人民共和國民法總則》(下文簡稱《民法總則》)①第122條規(guī)定了不當?shù)美�一般條款，但忽視了不當?shù)美�一般條款的設(shè)置模式問題。由于第122條的規(guī)范內(nèi)容存在嚴重欠缺，②未來《民法總則》增補不當?shù)美�的其他具體規(guī)定，即不能回避不當?shù)美�一般條款的設(shè)置模式問題:若采用"單一型一般條款模式"，即需要在不當?shù)美�一般條款(第122條)之外，增加具體條文規(guī)定不當?shù)美�制度的其他具體內(nèi)容。若采用"復(fù)合型一般條款模式"，則應(yīng)在不當?shù)美�一般條款(第122條)內(nèi)部增加具體款項規(guī)定不當?shù)美�制度的其他具體內(nèi)容。

　　因此，不當?shù)美�一般條款設(shè)置模式的選擇關(guān)乎我國民法典的編纂體例安排，尤其與債編及民法總則編的編纂安排緊密相關(guān)，這也是立法者對不當?shù)美麠l文位置安排一直很"頭疼"原因本文將重點分析如下三個問題:第一，如何評價《民法總則》第122條的現(xiàn)有規(guī)定?第二，《民法總則》應(yīng)選取何種一般條款設(shè)置模式?第三，如何具體設(shè)計所選取一般條款設(shè)置模式?本文在分析我國民法典體例安排并總結(jié)我國不當?shù)美�司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，擷取域外立法例的有益做法，提出對上述問題的解答及《民法總則》第122條修訂的具體建議。

　　一、《民法總則》不當?shù)美�一般條款現(xiàn)有模式評析

　　《民法總則》僅規(guī)定了不當?shù)美�一般條款(第122條)，但并未設(shè)置不當?shù)美�的其他具體規(guī)定。如何界定《民法總則》對不當?shù)美�一般條款設(shè)置模式的選擇，并科學(xué)評價該模式，是本章重點分析的問題。

　　(一)《民法總則》欠缺對不當?shù)美�其他�?nèi)容的具體規(guī)定

　　《民法總則》第122條僅規(guī)定了不當?shù)美�返還義務(wù)，欠缺對不當?shù)美�返還范圍、返還客體與不當?shù)美�請求�?quán)排除事由的規(guī)定。

　　1.第122條未規(guī)定不當?shù)美�的返還范圍

　　不當?shù)美�返還范圍的確定是不當?shù)美�制度的重要法律效果。《民法通則》頒布以來的司法實踐和法釋義學(xué)通說已經(jīng)承認《民法通則》第92條對此問題的調(diào)整存在漏洞。⑤一般認為，返還范圍應(yīng)因得利人的善意、惡意而有區(qū)別。善意得利人的返還責任應(yīng)有所減輕，當?shù)美麊适�時，已喪失部分應(yīng)予以扣除;惡意得利人則應(yīng)負嚴格的返還責任。⑥《民法總則》第122條在基本照搬《民法通則》第92條的同時，亦承襲了第92條關(guān)于返還范圍的法律漏洞。因此，第122條的現(xiàn)有內(nèi)容難以勝任對不當?shù)美�返還范圍的規(guī)范需要，亟待補充完善。

　　2.第122條未規(guī)定不當?shù)美�的返還客體

　　不當?shù)美�返還客體的確定是不當?shù)美�制度的另一重要法律效果。《民法通則》實施后，《民通意見》第131條對不當?shù)美�的返還客體做了補充規(guī)定:即不當?shù)美�返還客體包括原物和原物所生的孳息，利用不當?shù)美�所取得的其他利益，扣除勞�?wù)管理費用后，應(yīng)當予以收繳。《民法總則》第122條并未吸收這一成果，遑論進一步完善不當?shù)美�返還客體規(guī)定的可能性。立法者忽略《民法通則》實施三十年來所取得的立法和司法成就⑦，無疑是一種倒退。

　　3.第122條未規(guī)定不當?shù)美�請求�?quán)的排除事由

　　《民法總則》第122條未規(guī)定不當?shù)美�請求�?quán)的排除事由。為避免不當?shù)美�請求�?quán)成立，但返還得利有違法律政策的情形出現(xiàn)，法律即需預(yù)先規(guī)定不當?shù)美�請求�?quán)的排除事由。但《民法通則》第92條和《民通意見》第131條并未規(guī)定不當?shù)美�請求�?quán)的排除事由，《民法總則》第122條亦未加以規(guī)定，仍待補充完善。

　　(二)《民法總則》缺乏對不當?shù)美�調(diào)整模式的整體思考

　　不當?shù)美�一般條款的設(shè)置模式是民法典對不當?shù)美�調(diào)整思路的規(guī)范表現(xiàn)，對不當?shù)美�一般條款設(shè)置模式的選擇，需要在民法典對不當?shù)美�調(diào)整模式的整體背景下進行。但《民法總則》第122條的現(xiàn)有內(nèi)容顯示出立法者缺乏對不當?shù)美�調(diào)整模式的關(guān)注。

　　具體來說，僅就該條內(nèi)容看，第122條既可能是"單一型一般條款"(如《德國民法典》第812條、我國臺灣地區(qū)"民法"第179條);也可能是復(fù)合型一般條款中的一個款項(如《蘇俄民法典》第473條第1款、《荷蘭民法典》第六編第212條第1款)。若認第122條為"單一型一般條款"，未來《民法總則》即需以增補具體條文的方式調(diào)整不當?shù)美�具體內(nèi)容，從而形成由"單一型一般條款+具體規(guī)定"組成的"單一型一般條款模式"。若認第122條為"復(fù)合型一般條款"中的一個款項，第122條即需增加新的款項調(diào)整不當?shù)美�具體內(nèi)容，組成復(fù)合型一般條款，從而形成"復(fù)合型一般條款模式"。然而，《民法總則》第122條顯然不屬于上述任何一種調(diào)整模式，這一缺陷是民法典立法者不重視不當?shù)美�調(diào)整模式所致。

　　(三)對"單一型一般條款模式"與"復(fù)合型一般條款模式"的評價"

　　單一型一般條款模式"在立法技術(shù)上較為先進，在我國具有一定的歷史基礎(chǔ)。在"單一型一般條款模式"下，單一型一般條款與其他具體規(guī)定所形成的規(guī)范體系，一方面可以調(diào)整內(nèi)容廣泛但結(jié)構(gòu)體系相對松散的不當?shù)美�制度，另一方面也可以準確地規(guī)定不當?shù)美�關(guān)系的具體內(nèi)容。因此以《德國民法典》為代表的一些國家(地區(qū))民法典多采取了"單一型一般條款模式"。在我國法制歷史上，《大清民律草案》(第929-944條)、《民國民律草案》(第273-285條)和《中華民國民法典》(第179-183條)以及當下影響較大的三部民法典學(xué)者建議稿均采"單一型一般條款模式"調(diào)整不當?shù)美�制度�?/p>

　　"復(fù)合型一般條款模式"具有條文緊湊的優(yōu)點。在"復(fù)合型一般條款模式"下，由于不當?shù)美��?guī)范僅表現(xiàn)為一個獨立的復(fù)合型一般條款，所以在條文數(shù)量上更為簡潔緊湊。但由于各國民法對于不當?shù)美�的功能定位不同，不當�(shù)美�制度的具體內(nèi)容有異，復(fù)合型一般條款的規(guī)范內(nèi)容在不同國家存在多寡之別。有的立法例復(fù)合型一般條款的款項內(nèi)容比較龐大，比如《蘇俄民法典》第473條多達6款300余字;但也有立法例復(fù)合型一般條款的規(guī)范內(nèi)容則較為合理，比如《荷蘭民法典》第六編第212條僅有3款100余字。

　　綜上，《民法總則》缺乏對于不當?shù)美�調(diào)整模式的整體思考，而且第122條在規(guī)范內(nèi)容上存在缺失，不足以調(diào)整不當?shù)美�司法實踐中的具體案件類型。因此，增補不當?shù)美�相關(guān)具體內(nèi)容即勢所必然，而不當?shù)美�一般條款設(shè)置模式問題則不可回避。

　　二、《民法總則》不當?shù)美�一般條款設(shè)置模式的應(yīng)然選擇

　　鑒于我國民法典的編纂體例和我國不當?shù)美�制度的司法實踐情況，《民法總則》應(yīng)放棄"單一型一般條款模式"而采用"復(fù)合型一般條款模式"。

　　(一)民法典的編纂體例決定《民法總則》應(yīng)采復(fù)合型一般條款模式

　　《民法總則》目前沒有而且未來也可能不會增加關(guān)于不當?shù)美�具體內(nèi)容的條文，因此《民法總則》對不當?shù)美�的調(diào)整僅可采"復(fù)合型一般條款模式"，并合理增補第122條的規(guī)范內(nèi)容。

　　1.未來民法典設(shè)置債編總則的可能不大

　　由于我國不當?shù)美麅?nèi)容相對單薄，無法與合同、侵權(quán)并列成為民法典獨立分編，一般認為其應(yīng)規(guī)定于債編總則。然而，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》(下文簡稱《民法總則(草案)說明》)，各分編"目前考慮分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責任編、婚姻家庭編和繼承編等"，并未列舉"債編總則"。雖然民法典的分編設(shè)置僅是"目前考慮"，并在具體列舉各分編后加了"等"字，立法者似乎預(yù)留了討論的空間。但設(shè)置債編總則即意味著民法典將設(shè)置"債編"，如此目前《民法總則(草案)說明》分編中的"合同編"、"侵權(quán)責任編"在體例上即不能與物權(quán)編、婚姻家庭編和繼承編并列，僅可作為"債編"中"債務(wù)關(guān)系"的具體內(nèi)容，這無疑將較大改動《民法總則(草案)說明》所計劃的民法典編纂體例，打亂我國民法典現(xiàn)有的立法規(guī)劃，這一設(shè)想的可行性不高。

　　2.未來民法典設(shè)置不當?shù)美�具體規(guī)定的可能性很小

　　由于我國未來民法典存在不設(shè)債編及債編總則的巨大可能，分編的編纂只能是獨立設(shè)置合同編、侵權(quán)編等，這一法典編纂體例使得立法者只好將不當?shù)美�安排在《民法總則》"權(quán)利"一章債權(quán)部分加以規(guī)定。然而，由于《民法總則》對債權(quán)的調(diào)整采取了"1+4模式"，即一個債權(quán)一般條款(第118條)+合同之債(第119條)+侵權(quán)行為(第120條)+無因管理(第121條)+不當?shù)美?第122條)四種具體債因。因此，在《民法總則》再設(shè)置不當?shù)美�具體條款的可能性即變得很小。所以，整體來看，未來民法典設(shè)置不當?shù)美�具體規(guī)定的可能性很小。

　　綜上，民法典的編纂體例決定《民法總則》第122條很可能是未來民法典不當?shù)美�的唯一條款。這一立法現(xiàn)狀決定了我國不當?shù)美�一般條款設(shè)置模式的選擇只能是科學(xué)增補第122條的條文內(nèi)容，棄"單一型一般條款模式"采"復(fù)合型一般條款模式"。

　　(二)不當?shù)美�的司法實踐決定《民法總則》應(yīng)采復(fù)合型一般條款模式

　　我國民法典采"復(fù)合型一般條款模式"還受不當?shù)美�司法實踐的影響。由于我國不接受物權(quán)行為抽象性制度，涉及無權(quán)處分的案件一般可用原物返還請求權(quán)解決，僅在原物返還不能時，受損人可通過不當?shù)美�請求�?quán)請求價額返還。在司法實踐中，我國不當?shù)美�案件主要發(fā)生在物的使用、金錢給付或服務(wù)等領(lǐng)域。因此，我國不當?shù)美�適用范圍顯然較德國、我國臺灣地區(qū)為小。本文集中考察了《德國民法典》與《蘇俄民法典》對不當?shù)美�的具體規(guī)定，認為我國不能接受兩立法例關(guān)于不當?shù)美�特殊情形及對特定排除事由的具體規(guī)定。

　　1.不應(yīng)規(guī)定不當?shù)美�返還的特殊情形

　　(1)不應(yīng)規(guī)定第三人返還義務(wù)的內(nèi)容。《德國民法典》第822條規(guī)定了第三人返還義務(wù)，即善意得利人若將得利無償贈予他人，其即可依據(jù)第818條第3款向受損人主張得利喪失而免于返還，受損人僅可依據(jù)第822條向第三人請求不當?shù)美�返還。第三人返還規(guī)定的理據(jù)在于:由于善意得利人無須返還得利，而第三人已經(jīng)取得利益之所有權(quán)，為保護受損人的利益，法律賦予其對第三人不當?shù)美�返還請求權(quán)。但是根據(jù)我國《物權(quán)法》第106條，這一情形下第三人無法善意取得該物的所有權(quán)，受損人可基于原物返還請求權(quán)直接追索該物。所以，我國無須規(guī)定第三人的返還義務(wù)。

　　(2)不應(yīng)規(guī)定無權(quán)利人處分的內(nèi)容。《德國民法典》第816條第1款第1句規(guī)定了由無權(quán)利人處分引發(fā)的不當?shù)美�。在我國法上，當發(fā)生無權(quán)處分時，若第三人成立善意取得，原權(quán)利人僅可向無權(quán)處分人請求不當?shù)美�返還。但這一情況并不具有特殊性，可以為《民法總則》第122條現(xiàn)有條文內(nèi)容涵蓋，無須特別規(guī)定;第816條第1款第2句規(guī)定了處分是無償進行時的第三人返還責任，這一規(guī)定與第822條一致，無須特別規(guī)定。第816條第2款規(guī)定權(quán)利人的債務(wù)人向無權(quán)利人給付，但由于此給付具有免責效力，無權(quán)利人應(yīng)負不當?shù)美�返還義務(wù)。此款規(guī)定內(nèi)容亦可為《民法總則》第122條現(xiàn)有內(nèi)容涵蓋，并無特別規(guī)定之必要

　　(3)不應(yīng)規(guī)定集體財產(chǎn)適用的內(nèi)容。《蘇俄民法典》第473條第6款規(guī)定該條內(nèi)容適用于集體財產(chǎn)。根據(jù)我國《物權(quán)法》第4條的規(guī)定，集體財產(chǎn)與私人財產(chǎn)受法律平等保護，在發(fā)生不當?shù)美麜r并無區(qū)別二者之必要。因此，我國并無必要規(guī)定這一內(nèi)容。

　　(4)不應(yīng)規(guī)定不顧抗辯權(quán)的履行和得利抗辯權(quán)的內(nèi)容。《德國民法典》第813條第1款規(guī)定了不顧抗辯權(quán)的履行，在效果上將永久抗辯權(quán)的存在等同于得利具有法律上原因，但這一內(nèi)容可為《民法總則》第122條現(xiàn)有內(nèi)容涵蓋，無須特別規(guī)定。《德國民法典》第821條旨在保護無法律上原因而為第812條第2款之債務(wù)承認的債務(wù)人，因為債務(wù)承認沒有法律上原因，債務(wù)人可以請求返還不當?shù)美�。若債�?quán)人請求其履行，則其可以拒絕履行。這一規(guī)定是第812條第2款的配套規(guī)定，其規(guī)范內(nèi)容可以涵蓋在《民法總則》第122條現(xiàn)有內(nèi)容中，無須特別規(guī)定。

　　2.不應(yīng)規(guī)定特殊的法定排除事由

　　《蘇俄民法典》和《德國民法典》共規(guī)定了7種不當?shù)美�請求�?quán)的排除事由:知道無債務(wù)為給付、違反法律或善良風俗為給付、履行未到期債務(wù)、結(jié)果不出現(xiàn)、履行道德上義務(wù)、組織自愿支付款項與多付人身損害賠償之款項的情形。

　　(1)不應(yīng)規(guī)定履行未到期債務(wù)的排除事由。《德國民法典》第813第2款和《蘇俄民法典》第474條第1款都規(guī)定了履行未到期債務(wù)的排除事由，但我國不應(yīng)規(guī)定這一事由。原因在于，依據(jù)意思自治的原則，債務(wù)人可以放棄期限利益而為提前清償，而且債務(wù)未到期而為履行，并非沒有債務(wù)，債權(quán)人得利具有合法根據(jù)，因此債務(wù)人并不享有不當?shù)美�請求�?quán)，遑論排除事由。

　　(2)不應(yīng)規(guī)定結(jié)果不出現(xiàn)的排除事由。《德國民法典》第815條規(guī)定了給付人知道結(jié)果的發(fā)生自始不能或者違背誠信阻止結(jié)果發(fā)生不得請求返還。第815條第1款是第812條第1款第2句第2種可能---依據(jù)法律行為內(nèi)容所為的給付目的未能有效達成的特殊情形，在立法意旨上該款是對第814條的承接，兩處規(guī)定同受矛盾行為禁止原則調(diào)整。第815條第2款給付者違背誠信阻止給付目的實現(xiàn)具有可歸責性，則給付受領(lǐng)人保有給付具有法律上的原因，因此排除給付人不當?shù)美�請求�?quán)，這一情形在我國法上不屬于不當?shù)美�的范圍，并無特別規(guī)定之必要。德國之外的其他立法例，如我國臺灣地區(qū)"民法典"、《韓國民法典》以及《日本民法典》亦未規(guī)定這一排除事由。

　　(3)不應(yīng)規(guī)定組織自愿支付款項與多付人身損害賠償?shù)呐懦�事由。《蘇俄民法典》第474條第3款、第4款這一規(guī)定的規(guī)范意旨與知道無債務(wù)而為給付一致，可以包含在知道無債務(wù)為給付的排除事由中，不具獨立規(guī)定的意義。

　　(4)不應(yīng)規(guī)定訴訟時效期限屆滿后履行的排除事由。《蘇俄民法典》第474條第2款規(guī)定了訴訟時效期限屆滿后履行的排除事由，在我國，訴訟時效屆滿后債權(quán)并未消滅，債務(wù)人僅享有拒絕履行的抗辯權(quán)。若債務(wù)人為履行，債權(quán)人保有得利具有合法根據(jù)，因此這一情形不在排除之列。

　　綜上，限于我國民法典立法安排和不當?shù)美�司法實踐，《民法總則》宜采"復(fù)合型一般條款模式"。由于我國不當?shù)美�制度�?nèi)容不如德國法復(fù)雜，采用復(fù)合型一般條款模式不僅可以簡化條文數(shù)量，也不會造成復(fù)合型一般條款的過度冗長。

　　三、《民法總則》不當?shù)美麖?fù)合型一般條款的具體設(shè)計

　　本章將探討如何合理增補不當?shù)美�具體規(guī)定并科學(xué)設(shè)計復(fù)合型一般條款的法律條文，以解決困擾我國《民法總則》的不當?shù)美�調(diào)整模式的問題。

　　(一)第122條應(yīng)規(guī)定請求權(quán)排除事由

　　《民法總則》不當?shù)美�一般條款僅需規(guī)定不法原因給付、給付系履行道德上義務(wù)及知道無債務(wù)為給付三種排除事由。

　　1.應(yīng)規(guī)定不法原因給付的排除事由

　　《德國民法典》第817條規(guī)定了給付原因違反法定禁止規(guī)定或者善良風俗的排除事由，這一規(guī)定在學(xué)說上被稱為不法原因給付。在具體認定上，除非不法原因僅在得利人一方，受損人均不得請求返還，因此不法給付排除事由可以在一定程度上預(yù)防行為人為不法行為。我國應(yīng)規(guī)定這一排除事由。首先，這一規(guī)定可以作為《民法總則》第8條公序良俗原則的具體落實，既可避免在具體個案中將"一般原則"具體化為"個案規(guī)范"的司法操作成本，又可以保持民法典條文設(shè)置的邏輯層次與開放性。其次，這一規(guī)定可以發(fā)揮對行為人的警戒作用，從而在一定程度上預(yù)防不法原因給付的發(fā)生。

　　2.應(yīng)規(guī)定給付系履行道德上義務(wù)的排除事由

　　《德國民法典》第814條后段規(guī)定了出于道德義務(wù)之滿足或禮儀而為給付的排除事由。這一規(guī)定以給付人不知無道德義務(wù)為前提，如果知道無道德義務(wù)而為給付，則屬于第814條前段的調(diào)整范圍。我國司法實踐已經(jīng)接受這一排除事由，比如在"張相之、張榮與謝玉月不當?shù)美�糾紛案"中，法院認為，"上訴人張相之、張榮基于親情和道德義務(wù)對其孫女進行撫養(yǎng)而為給付，符合社會道德觀念，不得請求返還。"這一排除事由是習(xí)慣作為法源(《民法總則》第10條)的具體規(guī)定，可以作為溝通習(xí)俗與民法典通道，在根本上也有助于發(fā)揮法律對于道德的維系作用。因此，《民法總則》第122條應(yīng)規(guī)定這一排除事由。

　　3.應(yīng)規(guī)定知道無債務(wù)而為給付的排除事由

　　《德國民法典》第814條前段規(guī)定了知道無債務(wù)而為給付的排除事由。該事由的立法依據(jù)在于矛盾行為禁止原則(venirecontrafactumproprium)，�灛儸嫾词軗p人明知無債務(wù)而為給付，又要求不當?shù)美�返還是前后矛盾行為，并不存在法律保護的必要利益，即所謂的咎由自取。�灛儸屩�道無債務(wù)的排除事由，一方面有利于保護得利人的善意及其對得利產(chǎn)生的依賴;另一方面，就法政策考量，使得利人終局保有得利亦符合司法經(jīng)濟原則。因此，《民法總則》第122條應(yīng)規(guī)定這一排除事由。

　　(二)第122條應(yīng)增加不當?shù)美�返還客體的內(nèi)容

　　根據(jù)《民通意見》第131條的規(guī)定，不當?shù)美�返還客體包括原物及原物所生孳息兩部分，而利用得利所取得的"其他利益"將被收繳。《民法總則》應(yīng)吸收這一立法成果并加以完善。

　　1.將《民通意見》第131條"原物"改為"所得利益"

　　"原物"不能反映我國不當?shù)美�返還的實際形態(tài)。首先，得利標的為特定物的，由于我國《物權(quán)法》并未采納物權(quán)行為抽象原則理論，如果基礎(chǔ)合同被宣告無效或被撤銷，作出給付的一方可以基于原物返還請求權(quán)(《物權(quán)法》第34條)向?qū)Ψ疆斒氯颂岢鲈�物返還請求。當特定物被第三人善意取得或者發(fā)生滅失、添附等情形的，不當?shù)美�返還標的多為價額的償還，并非原物。其次，得利標的為服務(wù)、物的使用等形態(tài)的，不當?shù)美�返還主要體現(xiàn)為價額償還。最后，得利為種類物或金錢的，有學(xué)者認為，由于"返還原物的概念相對寬泛。若受益人返還同等的種類物或金錢，亦可視為返還原物"。然而，與其如此寬泛地理解原物，莫不如承認《民通意見》第131條"原物"不能涵蓋如上內(nèi)容，將"原物"改稱為"所得利益"或"得利"。

　　2.廢除《民通意見》第131條"其他利益"收繳規(guī)定

　　我國立法和司法機關(guān)并未明確認定何為"其他利益"。根據(jù)該條文義，"其他利益"不同于孳息，比如，甲6月1日誤將10萬元匯入乙銀行賬戶，乙不知。7月1日10萬元款項產(chǎn)生利息為400元，同日乙將此款項拿去炒股，當日賺得2萬。此案中10萬元為"所得利益"，400元利息為"孳息"，皆應(yīng)返還債權(quán)人。但乙利用得利炒股所獲2萬盈利即為"其他利益"，應(yīng)在扣除勞務(wù)后予以收繳。一般認為，我國應(yīng)廢除對以得利所獲其他利益收繳的規(guī)定。首先，"收繳"在效果上將私主體的利益收歸國家，�灛儸捠�"公法對民法的入侵，是國家利用法律奪取民財?shù)男袨?quot;。其次，收繳規(guī)定亦不能起到警誡作用。當?shù)美�人為善意時，得利人自由自主使用處分得利，并無警誡可言。當?shù)美�人為惡意時，不當?shù)美�制度在返還范圍決定上已經(jīng)課以嚴格責任足以"警誡"。

　　3.將《民通意見》第131條"原物所生的孳息"改為"以得利所獲的利益"

　　"原物所生的孳息"的內(nèi)涵和外延過于狹窄，不足以涵蓋"孳息"以外的基于原始得利所獲利益的其他形態(tài):(1)原物用益中的使用利益，如居住房屋或者使用汽車等;(2)基于權(quán)利的所得，比如原物為債權(quán)時，所得的清償，原物為所有權(quán)時，發(fā)現(xiàn)的埋藏物，或原物彩票時中獎等;(3)原物的代償，原物因毀損，所取得的所取得損害賠償或保險金，或因征收而取得的補償?shù)取１疚闹鲝堃?quot;以得利所獲的利益"取代《民通意見》第131條"孳息"。

　　(三)第122條應(yīng)規(guī)定不當?shù)美�的返還范圍

　　《民法總則》第122條并未區(qū)分得利人的主觀狀態(tài)分別確定得利返還范圍，這一做法有違"善意得利人保護原則"(德國、美國法律均采此原則�灛劕�)。依據(jù)"善意得利人保護原則"，在"得利喪失"時，善意得利人可免除返還責任;而惡意得利人則不能免責，從而保證善意得利人不致因返還得利而遭受不利損失�灛劕尅�

　　1.善意與惡意的區(qū)分標準

　　一般來說，若得利人"不知"得利沒有合法根據(jù)即為"善意";若得利人"應(yīng)知而不知"不當?shù)美�的事實，則其為"惡意"，這一標準已被我國司法實踐所認可。�灛劕嵉珵楸苊鈱Φ美�人的過度保護，應(yīng)對善意的判斷進行嚴格限制。具體來說，"善意"判斷應(yīng)注意考察得利人的過錯狀態(tài)，即考察善意在多大程度上可以包含得利人對得利沒有合法根據(jù)"不知"的過失。本文認為，應(yīng)將因"重大過失"不知得利沒有合法根據(jù)的得利人認定為"惡意"，課以嚴格返還責任。因此，"善意"僅包括因具體輕過失和一般過失(抽象輕過失)的不知。這一認定與我國《物權(quán)法》第242條、第244條規(guī)定的占有人的賠償責任和我國《合同法》第58條、第97條所規(guī)定的賠償責任實現(xiàn)了協(xié)調(diào)一致。

　　2.善意得利人的減輕責任

　　依據(jù)"善意得利人保護原則"，善意得利人在"得利喪失"的情況下，僅以"現(xiàn)存利益"為限負返還責任，得利喪失部分可在返還中扣減。但"得利喪失"扣除本質(zhì)上是將得利喪失風險由得利人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移，因此并非任何"得利喪失"皆可在返還范圍中扣除，還應(yīng)考察"得利喪失"與得利過程是否存在因果關(guān)系以及得利關(guān)系當事人間的歸責事由兩個要件。首先，《德國民法典》第一草案即提出的因果關(guān)系要件，所謂因果關(guān)系是指得利喪失與不當?shù)美�過程具有相當因果關(guān)系。其次，考量得利人間的"歸責事由"，即只有在得利人對得利喪失不具過錯或者過錯較小時方可主張得利喪失扣除。當原被告雙方皆有過失時，應(yīng)根據(jù)當事人雙方的過錯大小決定風險的分配，允許過錯較小的得利人轉(zhuǎn)移得利喪失的風險。如果滿足上述兩個要件，不問其為受領(lǐng)標的本身的毀損、滅失，或其他財產(chǎn)上的損害，均可作為得利喪失而免責、扣除。

　　3.惡意得利人的嚴格責任

　　當?shù)美��?quot;明知"(包括事后明知)與"重大過失不知"得利沒有合法根據(jù)時，其為惡意得利人。依據(jù)第819條第1款惡意得利人對喪失得利的返還責任不能免除，在損害發(fā)生的情形下尚須賠償損害。依據(jù)《德國民法典》第818條第4款規(guī)定，自訴訟系屬發(fā)生時起，受益人依一般規(guī)定負責任。釋義學(xué)上認為，根據(jù)該款惡意得利人也可以免除責任。�灛叕娫谙拗曝熑蚊獬�的基本宗旨下，我國未來民法典應(yīng)明確禁止惡意得利人的責任免除。如此規(guī)定可以使法律對善意與惡意得利人區(qū)分處理的邏輯層次更加清晰。

　　四、結(jié)論

　　在我國民法典現(xiàn)有體例安排下，為了保證復(fù)合型一般條款對不當?shù)美�案件的有效調(diào)整，《民法總則》第122條應(yīng)增加兩款內(nèi)容，具體內(nèi)容擬定如下:(1)因他人沒有法律根據(jù)，取得不當利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當利益。(2)因履行道德義務(wù)、知道無債務(wù)或因不法債的關(guān)系而致他人獲利的，不得請求返還。(3)返還的不當利益，應(yīng)當包括所得利益和以該得利所獲的利益。返還不能的，應(yīng)補償價額。得利人不知得利沒有合法根據(jù)的，返還責任因得利喪失或因得利所受損害而免除。得利人知道得利沒有合法根據(jù)的，返還責任不可免除;發(fā)生損害的，應(yīng)負賠償責任。

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