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行政法論文民法營利性之認識

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這篇行政法論文發(fā)表了民法營利性之認識,商法和民法最重要的區(qū)別可能就是營利性,對于商業(yè)體來說,營利是終極目的,那么我國現(xiàn)行民事立法關(guān)于營利性是怎樣規(guī)定的呢?民法是否具有營利性直接關(guān)系到商法是否具有獨立于民法的存在價值,對于法典體系的構(gòu)建有著重

  這篇行政法論文發(fā)表了民法營利性之認識,商法和民法最重要的區(qū)別可能就是營利性,對于商業(yè)體來說,營利是終極目的,那么我國現(xiàn)行民事立法關(guān)于營利性是怎樣規(guī)定的呢?民法是否具有營利性直接關(guān)系到商法是否具有獨立于民法的存在價值,對于法典體系的構(gòu)建有著重要意義。
 

行政法論文

  關(guān)鍵詞:行政法論文,民法營利性

  一、引言

  一直以來,營利性被認為是商法區(qū)別于民法的最重要的特征。民法主要是為了保護社會公眾的一般利益,它更多地注重倫理和情感,具有倫理性和道德性。而商法主要是為了保護商主體的營利和交易安全,具有營利性和技術(shù)性。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,民事主體不斷參與到各種營利活動中,更有“十人九商”的說法。商人普遍化的必然結(jié)果則導致商主體與民事主體的融合,這引起了“民法商法化”的熱議。基于此,有學者提出民法是否具有營利性。從根本上講,而這對于我國正在進行的民法典體系構(gòu)建研究具有十分重要的意義。

  二、商法的營利性

  營利,根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》,是指謀取利潤。法律意義上的營利是指通過生產(chǎn)、交換活動使投資資本增值并將其分配給投資者,而商法所講的營利性是指經(jīng)濟主體通過經(jīng)營活動而獲取經(jīng)濟利益的特性。①營利性是商行為的基本特征,它主要著眼于商行為的目標,而不在行為的結(jié)果。②簡言之,行為的目的在于獲利,但行為的結(jié)果有可能“贏”,也有可能“虧”。

  營利性總是與特定的經(jīng)營活動,即商法中所說的營業(yè)活動緊密相連的。臺灣學者認為營業(yè)是指商業(yè)經(jīng)營之一定范圍、一定場所和相當設施的總和,一般通過登記得以彰顯,以此與超出核定范圍的經(jīng)營與無場所及設施的小規(guī)模商業(yè)區(qū)別開來。③營業(yè)活動是主體在一段時間內(nèi)連續(xù)地從事某種同一性質(zhì)的營利活動,具有經(jīng)常性和持續(xù)性,偶然所為的營利行為不能稱之為營業(yè)。營業(yè)活動已被納入國家專門管理的范圍,與商事登記密切相關(guān)。因此,營利性是與營業(yè)活動緊密相關(guān)的,而且一般要通過登記得以彰顯。

  營利是商主體從事經(jīng)營活動的終極目的,在商人眼里時間就是金錢。因而,營利性在商法中的顯著體現(xiàn)就是商法鐘情于效率。這是因為商行為本質(zhì)上是一種市場行為,而市場情況瞬息萬變,為實現(xiàn)營利目的,必須力求交易迅捷。若過分強調(diào)公平將會增加繁瑣程序,就可能使商家貽誤時機。體現(xiàn)在具體規(guī)則上,如短期時效規(guī)則、交易定型化等。

  三、我國現(xiàn)行民事立法關(guān)于營利性的規(guī)定

  我國在立法上奉行民商合一的立法例,《民法通則》將民事主體劃分為自然人和法人,企業(yè)法人以營利為目的獨立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動,是典型的商主體。機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人因承載一定的國家職能和社會職責,不以營利為目的。因而,在討論民法是否具有營利性時,僅僅是從自然人的角度進行探討。

  (一)民法具有倫理性,即反對民法具有營利性的立法規(guī)定

  首先,在無因管理中,管理人不得要求本人支付報酬,只可要求償付由管理行為支付的必要費用。這是因為,實踐中無因管理多發(fā)生在熟人社會里,在中國人的禮俗文化里,向熟人請求報酬是不好的道德品質(zhì)。其次,拾得遺失物應妥善保管,并返還給所有人。而在拾得人的報酬請求權(quán)方面,我國立法只允許必要費用請求權(quán),在報酬方面也只對權(quán)利人承諾的報酬做了規(guī)定,這充分體現(xiàn)了傳統(tǒng)文化中“拾金不昧”的倫理道德觀念。再者,在民間借貸中,自然人之間未約定利息的視為不支付利息。這也因為自然人之間的借貸多發(fā)生在親戚朋友之間,這種民事關(guān)系的發(fā)生是基于特殊的情感,如果在事前沒有約定利息的情況下仍主張支付利息,就有用金錢來衡量感情之嫌。所以,對于一般的民事主體,當事人如無明確約定,其相互之間所進行的活動一般推定為無償;而對于商主體,基于其營利性的特點,當事人如無約定,一般推定其行為為有償行為。類似的如保管合同中,當事人對保管費沒有約定或者約定不明確,保管是無償?shù)摹?/p>

  此外,民法的倫理性除體現(xiàn)在以上具體的制度中,更多的是體現(xiàn)在婚姻法、繼承法和收養(yǎng)法等這些身份法中。

  (二)民法中的營利因素,即支持民法具有營利性的立法規(guī)定

  首先,關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓,1987年施行的《民法通則》規(guī)定,合同一方將合同的權(quán)利、義務轉(zhuǎn)讓給第三人的,應當取得合同另一方的同意,并不得牟利。而1999年施行的《合同法》對債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中債權(quán)人是否可以牟利并沒有規(guī)定,根據(jù)民法“法不禁止即自由”,債權(quán)人是可以從中賺取利益的。其次,在委托合同中,受托人為處理委托事務墊付的必要費用,委托人應當償還該費用及其利息。此外,受托人還有報酬請求權(quán),這是對對其勞動的經(jīng)濟價值的肯定,將其勞動商品化,說明法律鼓勵受托人從中獲利。再者,在買賣合同中,《合同法》規(guī)定了買受人負有及時檢驗標的物義務和標的物瑕疵告知義務,這實際上加重了買受人的責任,其目的是促進交易迅捷,應該是商事買賣的規(guī)則。而此處并沒有區(qū)分民事買賣和商事買賣,將商事買賣的規(guī)則也應用于民事買賣。最后,人格權(quán)體現(xiàn)的是作為人的倫理價值,具有專屬性,通常認為不可進入商業(yè)領(lǐng)域中適用。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,部分人格權(quán)如姓名權(quán)、肖像權(quán)、和聲音權(quán),除本身為大眾所接受的精神利益之外,其已經(jīng)在事實上具有財產(chǎn)權(quán)屬性,于商業(yè)利用中產(chǎn)生了經(jīng)濟利益。④權(quán)利人有權(quán)自己進行商業(yè)化利用,或允許他人進行商業(yè)化利用并獲取報酬。因此,人格權(quán)受侵害時權(quán)利人不僅可以主張非財產(chǎn)性救濟方式以及精神損害賠償,還可以依照《侵權(quán)責任法》第二十條請求賠償經(jīng)濟損失。

  此外,倉儲合同、行紀合同和居間合同均為有償合同,權(quán)利人可以請求相應的報酬,具有一定的營利因素,這也為支持民法具有營利性提供有力證據(jù)。

  四、民法性質(zhì)再認識

  (一)民法具有倫理性

  民法雖然調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系,但就其產(chǎn)生和演變來說,對人自身的價值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠勝于對財產(chǎn)的關(guān)注,這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產(chǎn)僅僅是實現(xiàn)人的目的的手段。⑤而且,民法的大多數(shù)條款都屬于倫理性條款,行為主體憑借自身倫理價值判斷就可以確定其行為的性質(zhì)。這是因為,“重農(nóng)抑商”思想的影響使得傳統(tǒng)倫理道德法文化延續(xù)至今,具有傳統(tǒng)色彩的禮俗習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約在很多基層社會中仍是維護社會生活秩序的重要社會規(guī)范,這在民法,特別是婚姻、繼承、收養(yǎng)等身份法中表現(xiàn)的尤為突出。   此外,從民法的基本原則來看,民法具有濃郁的倫理色彩。誠實信用原則與公序良俗原則是民法的兩大基本原則,兩者均屬于一種道德準則。誠實信用更多的表現(xiàn)為財產(chǎn)關(guān)系中的道德準則,我國《合同法》根據(jù)誠實信用原則確定了締約過失責任、合同附隨義務和后合同義務等制度,對交易中的道德義務進行規(guī)制。公序良俗原則是人身關(guān)系中倫理道德準則的體現(xiàn),如離婚過程中無過錯方的損害賠償請求權(quán)是這一原則的具體體現(xiàn)。

  (二)民事主體可以營利,但民法不具有營利性

  民法中的人身關(guān)系,如婚姻、繼承、收養(yǎng),因具有人身的不可分離性而不具有營利性。而民法中的財產(chǎn)關(guān)系是否具有營利性,筆者認為,首先我們應該認識到隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,民事主體不斷參與到經(jīng)營活動并從中獲利,在民事主體的許多民事行為中已具有營利因素是不可否認的事實,因此,我們應該承認民事主體是可以營利的,這是對其自身價值追求的一種肯定,但這并不意味著民法就因此而具有營利性。

  首先,民法調(diào)整的是簡單的商品經(jīng)濟關(guān)系,民事主體是為了自身的需要而進行商品交換,即“為需而買”。即便營利,也是為了維持個人或家庭的生活需求。其參與到經(jīng)營活動中,往往沒有長遠的計劃,考慮的是行為即時盈利。而商主體的營利性行為考慮的不是行為的結(jié)果是“贏”還是“虧”,而是著眼于行為的長期目標,商主體的交易活動是為了謀求資本的價值增高,是“為賣而買”。

  其次,營利性與營業(yè)密切相關(guān),一般通過登記得以彰顯,而營業(yè)具有經(jīng)常性和持續(xù)性。然而,民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系主要表現(xiàn)為公民之間的經(jīng)濟利益關(guān)系,這種經(jīng)濟利益關(guān)系多為私人性的,以家庭或個人為本位。同時,這種財產(chǎn)關(guān)系大多是偶然狀態(tài)下發(fā)生的,即使有某種程度的營利追求,也沒有規(guī)范性、穩(wěn)定性特點。由此,日常生活中的小攤販、小作坊,雖然也在進行著營利活動,但其還依賴著家庭,不具有營業(yè)的持續(xù)性、穩(wěn)定性特征,因此,不能就此認為民法具有營利性。

  其三,如果承認民法具有營利性,在交易過程中將民事主體與商主體混同,這無疑會加重民事主體的責任。在市場交易過程中,民事主體相對于商主體而言屬于弱勢群體,所以民事主體作為消費者進入市場時要受到特殊的保護。法律為了維護市場秩序、保護交易安全,不僅為商主體制定了嚴格的準入制度,而且在責任承擔上也比民事主體嚴格得多。然而,權(quán)利與義務是相對等的。如果民法具有營利性,民事主體在享受因營利性而帶來的經(jīng)濟利益時,也應像商主體在市場準入方面受到限制,承擔外觀主義的風險,在責任承擔上也實行嚴格責任制度。

  其四,債權(quán)轉(zhuǎn)讓、行紀合同、居間合同等《合同法》規(guī)定中呈現(xiàn)出的營利因素,并不能作為民法具有營利性的證據(jù),這實為在實行民商合一立法例中立法技術(shù)造成的誤解。我國實行民商合一的立法例,然而在制度設計上卻存在一定的問題,要么“有民無商”,要么適用于商事的制度不加以區(qū)分的適用于民事。當出現(xiàn)后一種情況時,就容易讓人誤解為民法具有商法的某些特點,比如營利性。此外,在討論民法是否具有營利性時,我們所能找到的肯定的論據(jù)僅僅是這幾種具體的制度,不能因民事主體的某些行為具有營利性因素就認定民法具有營利性,否則就有以偏概全之嫌,因為民事主體的營利行為不具有普遍性,只是對某些制度的具體概括。

  最后,民法的價值追求也表明其不具有營利性。營利性在商法中的顯著體現(xiàn)就是在公平與效率之間商法更追求效率。相反,民法的最高價值取向是公平,在公平與效率之間采取的是公平優(yōu)先原則。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,民法擔負著維護社會公平正義的重要作用,發(fā)揮著協(xié)調(diào)各種利益沖突的調(diào)節(jié)器的功能。顯然,選擇公平才能真正發(fā)揮民法的基本功能,更體現(xiàn)民法的社會價值。⑥然而,在交易過程中,為實現(xiàn)營利目的,必須力求交易迅捷,因此在營利過程中,不但以效益作為最高價值目標,而且為了實現(xiàn)效益甚至在某種程度上會犧牲公平,這顯然與民法的價值追求是不相符的。(作者單位:河南大學法學院)

  推薦期刊:《行政與法》是由吉林省行政學院主辦的綜合性學術(shù)刊物。《行政與法》以“堅持正確導向,追蹤社會熱點,探討行政科學理論,關(guān)注法學研究”為辦刊理念,把“為政府中心工作服務,為讀者提供權(quán)威法律信息,為提高政府工作人員依法行政的技能和水平”作為辦刊宗旨,集專家學者智慧,刊發(fā)學術(shù)精品。注重理論性、實踐性、創(chuàng)新性;體現(xiàn)政策性、方向性、權(quán)威性;突出專業(yè)性、應用性、前瞻性。

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