性侵犯罪是滲透于所有社會(huì)、所有階層的問(wèn)題。數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)性侵犯罪占比呈上升趨勢(shì)，強(qiáng)奸案件在刑事案件中的占比從 2014 年的 0.89% 增至 2019 年的 1.04%，強(qiáng)制猥褻案件占比從 0.129% 增至 0.285%。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展及適婚男女比例失調(diào)，性侵犯罪將持續(xù)存在。刑法理論與司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，“違背婦女意志” 是強(qiáng)奸等性侵犯罪的本質(zhì)特征。在行為人實(shí)施暴力、脅迫、欺詐或其他手段，以及被害人遲鈍、醉酒等情形下，被害人的 “拒絕” 即表明 “不同意”。但在特殊狀態(tài)下，尤其是第三重機(jī)制下，被害人的 “表面同意” 并不等同于 “實(shí)際同意”，需深入探討被害人心理與意志表達(dá)。

　　一、認(rèn)定 “違背婦女意志” 的控辯博弈和理論紛爭(zhēng)

　　(一)控辯博弈：實(shí)務(wù)上犯罪構(gòu)成認(rèn)定存在實(shí)質(zhì)分歧

　　如何認(rèn)定行為人的行為是否違背婦女意志，在控辯博弈中一直存有分歧。從形式上看，一方面是由于控辯雙方的職能使然;另一方面，因?yàn)樵谛郧职讣校^多行為人及其辯護(hù)人常基于被害人處于第三重機(jī)制中沒(méi)有反抗或者反抗不強(qiáng)烈甚至還實(shí)施一些被迫的幫助行為，進(jìn)而認(rèn)為性侵行為沒(méi)有違背被害人的意志。控方認(rèn)為，被害人的行為是在行為人實(shí)施暴力、脅迫或者其他手段使被害人不知、不敢或者不能反抗的情況下做出的，不是其真實(shí)的意愿。最為直接的判斷方法就是認(rèn)定該性行為是否得到女性的明確允許。控辯雙方存在分歧主要有兩個(gè)原因：第一，我國(guó)認(rèn)定性侵犯罪中的標(biāo)準(zhǔn)為 “是否違背被害人的意志”，被害人的意志屬于主觀心理活動(dòng)，需要借助客觀行為進(jìn)行判斷，目前我國(guó)刑事立法沒(méi)有認(rèn)定被害人意志是否被違背的 “積極同意” 的客觀標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)上缺乏可供操作的標(biāo)準(zhǔn);第二，雖然學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界主要把行為人的主客觀方面結(jié)合起來(lái)進(jìn)行考察，但缺乏從被害人心理的角度對(duì)其處于第三重機(jī)制狀態(tài)下的意志和意思表示進(jìn)行研究。

　　(二)理論紛爭(zhēng)：強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征需要合理表達(dá)

　　關(guān)于強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，從被害人的角度進(jìn)行思考，認(rèn)定 “受害婦女不同意發(fā)生性交行為” 需要判斷行為是否經(jīng)被害人同意，用被害人的積極同意來(lái)阻卻違法;而違背婦女意志的判斷是從行為人的角度考查行為是否違背被害人的意志。前者更有利于根據(jù)被害人是否存在積極同意來(lái)直接認(rèn)定行為人的行為性質(zhì)，后者需要首先判斷被害人的意志，考慮積極同意與否只是認(rèn)定 “是否違背被害人意志” 的一個(gè)因素，依此判定可能會(huì)導(dǎo)致施暴者逃避懲罰。有學(xué)者認(rèn)為，“違背意志” 過(guò)于依賴(lài)主觀心態(tài)而難以界定處罰范圍，“強(qiáng)制手段” 的入罪模式過(guò)于依賴(lài)客觀行為而存在法律漏洞。但不論秉持哪種觀點(diǎn)，都逃不出涉案雙方的心理博弈，都屬于男性未經(jīng)同意使用暴力、脅迫或者其他手段，實(shí)施違背被害人意志的犯罪行為。強(qiáng)奸等侵犯他人性決定權(quán)的犯罪最本質(zhì)的特征是違背被害人的意志，最直接的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就是被害人不存在積極同意。第三重機(jī)制下，面對(duì)行為人不加控制的性暴力，被害人存在沉默、不知、不敢或者不能進(jìn)行抵抗的情形。如果采用積極同意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以避免被害人被心理強(qiáng)制后出現(xiàn)緊張性不動(dòng)狀態(tài)被誤判。把被害人積極同意作為判斷性侵的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)沉默和不作抵抗不能視作對(duì)性行為的同意，是對(duì)被害人最直接的保護(hù)，有助于及時(shí)抑制行為人不加控制的性暴力。

　　二、第三重機(jī)制下被害人極端生存狀態(tài)的投射和抽離

　　第三重機(jī)制下被害人的極端生存狀態(tài)在投射和抽離之間轉(zhuǎn)換。以性侵犯罪中的強(qiáng)奸為例，當(dāng)被害人結(jié)合自身能力和客觀環(huán)境再一次利弊權(quán)衡后，認(rèn)為不論是逃跑還是反抗都無(wú)法確保自身的安全，難以避免被侵害的危險(xiǎn)時(shí)，可能會(huì)在簡(jiǎn)單反抗后而被迫停止，身體自然進(jìn)入緊張性不動(dòng)狀態(tài)，選擇并啟動(dòng)第三重保護(hù)機(jī)制，從而呈現(xiàn)出 “僵直強(qiáng)硬” 的緊張性不動(dòng)狀態(tài)。

　　(一)心理、生理行為佐證積極同意的有無(wú)

　　心理學(xué)上的行為不是刑法意義上的行為，而是有機(jī)體適應(yīng)環(huán)境變化的身體反應(yīng)的組合，一切可以被觀察到的身體狀態(tài)的客觀變化都可以囊括其中，心理學(xué)意義上的行為只能推定被害人是否可能存在積極同意，對(duì)心理學(xué)上的行為加以研究只是推定是否存在違背他人意志的可能性。暗示會(huì)觸發(fā)大腦中與生理反應(yīng)相關(guān)的活動(dòng)，潛在威脅需要特別快速的生理反應(yīng)來(lái)確保機(jī)體能夠繼續(xù)生存。被害人面臨被侵害的危險(xiǎn)時(shí)，機(jī)體的自我保護(hù)機(jī)制啟動(dòng)，導(dǎo)致腎上腺素異常分泌，這在客觀上有助于緩解被害人身心高度緊張的狀態(tài)，從身體機(jī)能上迅速調(diào)整為適應(yīng)當(dāng)時(shí)情景的緊急狀態(tài)，例如 “僵直強(qiáng)硬” 狀態(tài)。被害人身體在強(qiáng)烈的恐懼反應(yīng)中被 “麻痹” 或 “凍結(jié)”，是一種無(wú)意識(shí)的運(yùn)動(dòng)抑制狀態(tài)，伴有肌肉僵直或低張力、震顫、缺乏發(fā)聲和對(duì)外界刺激相對(duì)無(wú)反應(yīng)等情形。在 “違背被害人意志” 的犯罪中，行為人對(duì)被害人是否同意必須有認(rèn)識(shí)，被害人對(duì)行為人行為的態(tài)度決定該行為是否構(gòu)成犯罪。

　　(二)第三重機(jī)制下被害人消極應(yīng)對(duì)侵害

　　人對(duì)事物全階段的認(rèn)識(shí)要經(jīng)歷從直覺(jué)、知覺(jué)到概念三個(gè)層次。趨利避害是人的本能，人會(huì)在面臨危險(xiǎn)時(shí)啟動(dòng)自我防御機(jī)制，選擇實(shí)施自認(rèn)為最佳的自我保護(hù)方案。人的大腦對(duì)情緒化身體運(yùn)動(dòng)的反應(yīng)有快速抑制作用。當(dāng)即將面臨侵害或者正在被侵害時(shí)，人的大腦負(fù)責(zé)理智思考的部分受到恐懼的壓力，與此同時(shí)，人體的應(yīng)激反應(yīng)機(jī)制啟動(dòng)，被害人身體會(huì)變得僵直強(qiáng)硬，雙手無(wú)力，無(wú)法發(fā)聲。此時(shí)被害人會(huì)有意無(wú)意地進(jìn)行利弊權(quán)衡，當(dāng)感知其身體已經(jīng)被施暴者實(shí)際控制，不論逃跑還是反抗都不能確保自身的安全時(shí)，在恐懼的壓力下，被害人極度害怕被傷害致重傷、死亡，為了避免其極為珍視的人或者物品受到侵害，極端生存的反射作用瞬間接管被害人的身體，被害人的精神已經(jīng)處于行為人的實(shí)際控制之下，在不對(duì)等關(guān)系下的性侵害案件中，這種精神控制更加容易，也體現(xiàn)得更為明顯。被害人不同意發(fā)生性關(guān)系時(shí)，身體就會(huì)自然啟動(dòng)自我防御機(jī)制，從而進(jìn)入第三重機(jī)制狀態(tài) —— 緊張性不動(dòng)，這種緊張性不動(dòng)的狀態(tài)是被害人身體被限制、精神被控制后的應(yīng)激反應(yīng)，被害人被迫同意后，侵害行為得以繼續(xù)實(shí)施，行為人就會(huì)利用被害人被迫的非理性同意為自己的性侵行為做非罪化辯解。

　　(三)第三重機(jī)制下被害人積極應(yīng)對(duì)侵害

　　與客觀存在的第三重機(jī)制下被害人消極應(yīng)對(duì)侵害的情形相對(duì)應(yīng)，第三重機(jī)制下還存在著被害人積極應(yīng)對(duì)侵害的情形。性侵犯罪的受害者可能會(huì)實(shí)施非犯罪的應(yīng)對(duì)機(jī)制行為來(lái)終止或逃避由壓力導(dǎo)致的消極情緒。暴力、脅迫或者其他手段使被害人感到恐懼，被害人出于恐懼的壓力而被迫放棄反抗并順從甚至配合施暴者發(fā)生性行為，這種情形下的行為與被害人無(wú)法避免被強(qiáng)奸的厄運(yùn)時(shí)，為了減少?gòu)?qiáng)奸帶來(lái)的傷害而選擇幫助撕開(kāi)避孕套封口或者遞避孕套給性侵者的情形完全一致，上述行為的目的在于將無(wú)法避免的性侵犯罪帶來(lái)的危害降到最低，因此不能就此認(rèn)為是被害人對(duì)性侵暴力行為本身的同意。在拒絕和反抗均不能奏效的情況下，被害人瞬間處于極端生存狀態(tài)的第三重機(jī)制狀態(tài)中，同時(shí)有限的自我防御機(jī)制也隨之啟動(dòng) —— 身體被迫接受強(qiáng)奸帶來(lái)的危險(xiǎn)，但是趨利避害的本能告訴被害人，需要將危險(xiǎn)降到最低。

　　(四)體現(xiàn)極端生存狀態(tài)投射和抽離的 “半推半就”

　　針對(duì)強(qiáng)奸中的 “半推半就” 曾經(jīng)有專(zhuān)門(mén)的司法解釋?zhuān)撍痉ń忉屢延?2013 年被廢止，然而現(xiàn)實(shí)中該客觀現(xiàn)象依然存在。就不存在通奸的強(qiáng)奸案件中的 “半推半就” 進(jìn)行研究，有助于理解體現(xiàn)極端生存狀態(tài)投射和抽離的情形，從而認(rèn)定普通強(qiáng)奸案件中婦女的主觀意愿是否被實(shí)際違背。從行為人角度考查，應(yīng)當(dāng)從行為人的客觀行為以及女方行為表現(xiàn)上來(lái)判斷其是否認(rèn)識(shí)到自己的行為違背婦女意志;從被害人角度考查，“半推半就” 并非被害女性對(duì)男性的性要求既 “同意” 也 “不同意”，而是體現(xiàn)出被害婦女一種矛盾的心理。婦女性的自主決定權(quán)在 “半推半就” 中已經(jīng)被侵害，這一點(diǎn)毋庸置疑。

　　“半推” 表明被害人完整的拒絕意愿：“半推” 的 “推” 已體現(xiàn)出被害女性完整的拒絕意愿 —— 拒絕與該人發(fā)生性行為，或者拒絕以該方式發(fā)生性關(guān)系，總之，“半推” 體現(xiàn)了被害人完整的拒絕意愿，性侵行為實(shí)實(shí)在在地違背了被害人的意志。

　　“半就” 非被害人同意的完整表達(dá)：“半推” 完全能夠體現(xiàn)被害人的拒絕，“半就” 卻不能完全意味著被害人主動(dòng)放棄性決定權(quán)，同意發(fā)生性行為，針對(duì) “半就” 情形而言，事實(shí)上不存在刑法意義上的 “半就”，單單就形式而言，“半就” 主要體現(xiàn)為被動(dòng)變主動(dòng)、緊張性不動(dòng)和生理上的期待三種情形，這三種情形下的 “半就” 均非被害人同意的完整表達(dá)，無(wú)法改變被害人的性尊嚴(yán)被侵犯、性決定權(quán)被剝奪的完整事實(shí)，也不能完全掩蓋被害人客觀存在的 “半推” 所體現(xiàn)出來(lái)的完全的拒絕、發(fā)生性關(guān)系明顯違背被害人的意志。

　　“半推” 和 “半就” 均不構(gòu)成被害人承諾：處于緊張性不動(dòng)的被害人被迫非理性同意，身體被迫接受危險(xiǎn)后而產(chǎn)生的生理性同意，該選擇是被害人在性尊嚴(yán)被侵犯、性道德被破壞、性秩序被打亂基礎(chǔ)上的被迫選擇，均違背其維護(hù)性尊嚴(yán)的正常意愿，“半推” 和 “半就” 都是對(duì)侵害行為的明確拒絕，不構(gòu)成被害人承諾，屬于強(qiáng)奸和強(qiáng)制猥褻等性侵犯罪中被害人的拒絕行為。

　　三、第三重機(jī)制下的僵直強(qiáng)硬導(dǎo)致被害人被迫理性同意

　　面對(duì)意料之外的性侵犯，被害人因年齡、文化水平、思維認(rèn)識(shí)、心理素質(zhì)等因素的不同而反應(yīng)不同，并不存在統(tǒng)一的反應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下被害人自我防御機(jī)制啟動(dòng)后，在無(wú)法逃避，不能反抗的情形下，處于極端生存狀態(tài)下的第三重機(jī)制中，被害人僵直強(qiáng)硬的緊張性不動(dòng)不能被認(rèn)為是對(duì)加害行為的同意。

　　(一)女性在兩性關(guān)系中多克制與被動(dòng)

　　我們不能否認(rèn)性暴力的根源仍然是性別不平等和歧視，特有的生理狀況導(dǎo)致大多女性在兩性關(guān)系中大多呈現(xiàn)出克制與被動(dòng)。在現(xiàn)代社會(huì)中，人類(lèi)的性具有雙重功能 —— 繁衍和愉悅身心，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展和避孕技術(shù)的提高，愉悅身心的第二種功能在日漸加強(qiáng)并成為常態(tài)。從古至今，溫柔是社會(huì)對(duì)中國(guó)女性提出的核心要求之一，除了性別影響行為之外，兩性關(guān)系中的行為還會(huì)在很大程度上受到性格的影響，此外，生理結(jié)構(gòu)特點(diǎn)也導(dǎo)致大多數(shù)女性身體柔弱，在面對(duì)性侵害時(shí)，女性從精神到身體上都讓施暴者有機(jī)可乘，況且，大多數(shù)性侵犯發(fā)生在比較私密的場(chǎng)所，這種情形下的不反抗也并非被害人對(duì)性侵害的同意，聊天曖昧也不能等同于被害人自愿與行為人發(fā)生性關(guān)系，行為人利用被害人處于孤立無(wú)援的狀態(tài)，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系亦違背了女性的意志。

　　(二)被害人社會(huì)角色認(rèn)同與唯樂(lè)唯實(shí)原則博弈

　　現(xiàn)代社會(huì)的性觀念在整體上趨向于開(kāi)放和寬容，這種情況導(dǎo)致個(gè)人層面的性行為與社會(huì)層面的聯(lián)系逐漸減弱。從社會(huì)心理學(xué)的角度考查，人類(lèi)自我發(fā)展過(guò)程中一個(gè)最重要的進(jìn)步就是由唯樂(lè)原則過(guò)渡到唯實(shí)原則。雖然每個(gè)人都會(huì)選擇趨利避害，但在法治社會(huì)里，作為社會(huì)成員，每個(gè)人都會(huì)有與自身社會(huì)地位、身份相一致的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范和行為模式，并會(huì)努力扮演好自己的社會(huì)角色。被害人自我社會(huì)角色認(rèn)同，基于社會(huì)要求和自我期待，其扮演社會(huì)角色的意愿在侵害發(fā)生前后都被持續(xù)地保持著。性張力加大抵不住性暴力沸騰，在性侵害發(fā)生時(shí)，行為人處于或者回歸到唯樂(lè)原則支配狀態(tài)，拋棄倫理道德和法律的束縛，而被害人仍然堅(jiān)守唯實(shí)原則。特別是被剝奪性決定權(quán)的被害人，自我社會(huì)角色的認(rèn)知在被侵害后會(huì)受到一定的影響，但被害人仍然在努力維護(hù)被侵害前的狀態(tài)，堅(jiān)守唯實(shí)原則。唯樂(lè)原則、唯實(shí)原則不同步地堅(jiān)守和放棄，導(dǎo)致性侵害發(fā)生時(shí)雙方行為的社會(huì)意義不同，行為人秉持唯樂(lè)原則的施暴行為違背了被害人堅(jiān)守唯實(shí)原則的強(qiáng)烈意愿，案發(fā)后被害人的精神狀態(tài)完全符合女性在險(xiǎn)遭他人性侵情況下的正常反應(yīng)，被害人的意志已經(jīng)被違背。

　　(三)被害人意志的非詞語(yǔ)性表達(dá)

　　語(yǔ)言通過(guò)概括和抽象通常可以直觀地表達(dá)概念或思考性的想法，而客觀存在的非語(yǔ)言訊息則能夠傳遞情緒和感受，肢體語(yǔ)言就包括在內(nèi)，肢體語(yǔ)言又稱(chēng)體態(tài)語(yǔ)言，也就是非詞語(yǔ)性的身體符號(hào)，在人際交往中具有不可忽視的重要性，通過(guò)對(duì)被害人肢體語(yǔ)言的研究，可以洞悉行為人實(shí)施行為時(shí)，被害人對(duì)該行為所持的態(tài)度，這有助于輔助判斷并認(rèn)定 “違背他人意愿” 的情形是否已可能客觀存在。情緒化肢體語(yǔ)言是人際交流的有力工具，弗洛伊德認(rèn)為，焦慮是各種最重要的問(wèn)題中心，以被害人面部表情中的焦慮為參考，被害人不同的焦慮體現(xiàn)了其不同的心理狀態(tài)，被害人意志的非詞語(yǔ)性表達(dá)是語(yǔ)言無(wú)法掩蓋的真實(shí)表現(xiàn)，雖然不是其意志在刑法上的體現(xiàn)，但是可以輔助認(rèn)定遭受侵害行為時(shí)，被害人的意志是否可能在事實(shí)上已經(jīng)被違背了。在對(duì)法院強(qiáng)奸判決進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，挪威學(xué)者認(rèn)為，法律判決中重要組成部分的常識(shí)是根植于日常生活經(jīng)驗(yàn)中的判斷，常識(shí)推理成為一種法律規(guī)范化的審視，可以用來(lái)評(píng)估性行為屬于強(qiáng)奸還是在自愿的情況下實(shí)施的。

　　(四)第三重機(jī)制下被害人被迫同意

　　被迫的理性屬于非理性，面對(duì)行為人不加控制的性暴力，第三重機(jī)制下的被害人為了避免遭到更大的傷害，被迫選擇同意，但是，被害人的身體被迫做好接受危險(xiǎn)的準(zhǔn)備，并非被害人自愿接受性侵行為本身，被害人緊張性不動(dòng)而不反抗，甚至部分被害人幫助施暴者順利完成性行為，這都是心理防御機(jī)制啟動(dòng)后對(duì)侵害行為的積極應(yīng)對(duì)。

　　被害人被動(dòng)接受危害而非性侵行為：從行為人角度考查，行為人實(shí)施侵害行為時(shí)主觀為故意，但即使行為人實(shí)施行為時(shí)使用暴力、脅迫或其他手段，也無(wú)法當(dāng)然認(rèn)定該行為是違背被害人意志的性侵害行為，因此，認(rèn)定行為人是否屬于實(shí)施性侵行為，需結(jié)合被害人的意志是否被違背來(lái)做最終判斷;從被害人的角度考查，意志被違背是性決定權(quán)被侵犯的本質(zhì)特征，但 “他人不能抗拒” 不能作為構(gòu)成此類(lèi)犯罪的基本特征，第三重機(jī)制的狀態(tài)下，身體自我防御功能自然啟動(dòng)，被害人極端生存狀態(tài)的投射和抽離而導(dǎo)致呈現(xiàn)出的僵硬不構(gòu)成對(duì)行為人性侵行為的同意，更非迎合，行為人強(qiáng)行與之發(fā)生的性行為或者實(shí)施的性交以外的其他淫穢行為，均違背被害人的意志，此時(shí)的僵硬表明被害人身體從生理上已經(jīng)被動(dòng)做好準(zhǔn)備接受無(wú)法避免地被侵害的危險(xiǎn)，這是身體的自我防御，不是同意接受行為人給被害人帶來(lái)危險(xiǎn)、制造傷害的行為本身，身體上的被迫理性同意是為了避免更大傷害，而不是刑法意義上的 “同意” 發(fā)生性關(guān)系，即身體上的被迫同意，是被害人在身體和精神被雙重壓力控制下，短時(shí)間內(nèi)所做出的選擇，被強(qiáng)制下的意志自由不是真正的自由，更不是被害人真實(shí)意志的表達(dá)。

　　被害人以僵直強(qiáng)硬對(duì)抗性暴力沸騰：被害人僵直強(qiáng)硬而不反抗是心理防御機(jī)制啟動(dòng)的外在表現(xiàn)，也是行為人實(shí)施強(qiáng)奸手段行為所決意追求的結(jié)果，自我防御機(jī)制是個(gè)體應(yīng)對(duì)焦慮、心理沖突或者挫折時(shí)，無(wú)意識(shí)或半意識(shí)地采取的非理性的一種自我保護(hù)機(jī)能，不管是在正常狀態(tài)下，還是處于病態(tài)，所有人都會(huì)自覺(jué)運(yùn)用心理防御機(jī)制。被害人的自我防御機(jī)制被施害行為打破，不能準(zhǔn)確辨認(rèn)自己的行為，導(dǎo)致行為不完全受自己主觀控制，被害人伴隨著極端生存狀態(tài)的投射而處于緊張性不動(dòng)的僵硬狀態(tài)，從而放棄反抗，并配合李某實(shí)施了侵犯行為，該配合行為也是性暴力沸騰的行為人意圖抑制被害人反抗而實(shí)施的手段行為所追求的結(jié)果。強(qiáng)奸是一種性暴力行為，而不是暴力性行為，面對(duì)施暴者的暴力、脅迫或者其他手段，被害女性不敢、不能或者不知反抗時(shí)，被迫進(jìn)行所謂的 “半就” 來(lái)幫助施暴者與自己順利發(fā)生性關(guān)系，這種被迫的同意只是屈從性暴力的體現(xiàn)，事實(shí)上屬于非理性行為，這種極端生存狀態(tài)下的被迫理性同意，是被害人心理防御機(jī)制啟動(dòng)后的唯一選擇，更多屬于被害人的假裝同意，進(jìn)而尋找時(shí)機(jī)以方便尋求幫助，逃避侵害，或是行為人已經(jīng)得逞，被害人認(rèn)為已沒(méi)有呼救反抗的必要，被害人的被迫理性同意，同時(shí)也有效地避免性暴力沸騰的行為人實(shí)施強(qiáng)奸手段行為 —— 暴力持續(xù)升級(jí)，甚至后續(xù)出現(xiàn)報(bào)復(fù)性的目的行為，被害人諸如此類(lèi)的屈從型理性同意屬于趨利避害情況下的有意識(shí)或者半意識(shí)的非理性同意，繼而采取自我保護(hù)的假裝同意，假裝同意也不是刑法意義上的同意，行為人乘機(jī)發(fā)生性關(guān)系的行為同樣違背被害人意志。另外，“職業(yè)挑逗” 也不能當(dāng)然被認(rèn)為是從業(yè)者同意或者意圖發(fā)生性關(guān)系的意思表示，不能就此認(rèn)為被害人有發(fā)生性關(guān)系的主觀意愿。

　　四、第三重機(jī)制下需要積極同意來(lái)阻卻違法

　　由于被害人同意會(huì)阻卻違法，認(rèn)定第三重機(jī)制下被害人意志是否被違背，更需要以事實(shí)上是否存在被害人的積極同意來(lái)進(jìn)行判斷。

　　(一)較多使用暴力或脅迫方式違背他人意志

　　在存在被害人的犯罪中，犯罪行為一般情況下均違背被害人的意志，我國(guó)刑法并沒(méi)有將違背被害人意志規(guī)定為這些犯罪的本質(zhì)特征。通過(guò)對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的侵犯性決定權(quán)的犯罪案件歸納分析可知，被害人對(duì)行為人實(shí)施侵害的復(fù)行為的態(tài)度決定行為人的行為是否違背了被害人的意志，學(xué)界通說(shuō)和司法實(shí)務(wù)一般認(rèn)為行為人實(shí)施暴力或脅迫可以認(rèn)定屬于違背婦女意志的手段行為。

　　關(guān)鍵表達(dá)：性侵復(fù)行為均違背被害人的意志：我國(guó)強(qiáng)奸罪的被害人只是女性，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪侵害的法益是婦女的性自主權(quán)，也即婦女按照自己的意志決定自己性行為的權(quán)利，包括決定是否性交、性交的對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)以及具體方式等內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪一般應(yīng)被理解為復(fù)行為犯，包括預(yù)備行為的手段行為和作為實(shí)行行為的奸淫行為這兩方面類(lèi)型行為在內(nèi)的復(fù)行為。手段行為為順利實(shí)施奸淫的目的行為做準(zhǔn)備，從行為人實(shí)施暴力、脅迫或者其他手段行為時(shí)，就已經(jīng)著手實(shí)施強(qiáng)奸犯罪。不論是復(fù)行為犯的手段行為，還是目的行為，都是本罪的實(shí)行行為，手段行為和奸淫行為結(jié)合構(gòu)成完整的強(qiáng)奸。違背被害人的意志是侵犯性決定權(quán)本質(zhì)特征的關(guān)鍵表達(dá)，行為人利用被害人認(rèn)錯(cuò)人、熟睡、重病、精神虛弱等情形的手段行為以及后續(xù)發(fā)生性關(guān)系的目的行為，都違背被害人的意志。

　　2. 客觀表現(xiàn)：使用暴力、脅迫行為抑制被害人反抗：我國(guó)刑法規(guī)定強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象為女性，強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對(duì)象為包括女性在內(nèi)的其他人，強(qiáng)奸案件中實(shí)施暴力、脅迫的手段較多。此類(lèi)案件中，被害人大多沒(méi)有反抗或者沒(méi)有明顯反抗，還有的案件雖然存在被害人的幫助行為，如被害人遞避孕套以及幫助撕開(kāi)避孕套封口等，毫無(wú)疑問(wèn)這不能認(rèn)定行為時(shí)存在被害人同意，一般情況下，行為人使用暴力、脅迫的目的是抑制被害人反抗后順利發(fā)生性行為，根據(jù)個(gè)案的具體案情，結(jié)合行為人手段行為追求的目的，均可以認(rèn)定被害人不是自愿發(fā)生性關(guān)系。

　　3. 實(shí)質(zhì)表征：暴力、脅迫行為違背被害人的意志：以強(qiáng)奸罪中行為人實(shí)施暴力或者脅迫使被害人不能、不知或者不敢反抗而被迫從奸為例，雙方?jīng)]有達(dá)成發(fā)生性關(guān)系的合意，行為人為了抑制被害人的反抗，會(huì)在強(qiáng)奸犯罪中使用暴力，沒(méi)有合意、使用暴力本身就說(shuō)明性行為沒(méi)有得到被害人同意，違背了被害人的意志。侵犯性決定權(quán)犯罪的主觀構(gòu)成要件要素為故意，犯罪故意的內(nèi)容包括認(rèn)識(shí)因素與意志因素，首先，在實(shí)施性侵手段行為即侵害行為時(shí)，行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到被害人對(duì)該行為持否定態(tài)度，此時(shí)行為人具有侵害他人性決定權(quán)的認(rèn)識(shí);其次，行為人不顧被害人的反對(duì)而決意為之，希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，行為人實(shí)施暴力、脅迫或者其他手段抑制被害人反抗時(shí)就已經(jīng)違背被害人的意志，侵犯了被害人的性自主和性自決的基本人權(quán)。

　　(二)需要被害人承諾來(lái)阻卻違法

　　我國(guó)刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪的手段行為包括暴力、脅迫和其他手段，司法實(shí)踐已經(jīng)注重對(duì)處于第三重機(jī)制下的被害人加以保護(hù)，司法機(jī)關(guān)事實(shí)上已經(jīng)在使用積極同意原則來(lái)認(rèn)定行為是否違背他人意志，而不是簡(jiǎn)單地以被害婦女當(dāng)時(shí)有無(wú)反抗或者反抗的表示作為認(rèn)定強(qiáng)奸罪的必要條件，但該做法仍然是在不違背被害人意志基礎(chǔ)上的行為人視角下，雖然犯罪是行為人主觀意志支配下的危害社會(huì)的身體行為，但應(yīng)從被害人角度進(jìn)行考查，不管是要求直接否定說(shuō) “不”，還是明確表示同意允許行為人與之發(fā)生性關(guān)系，都應(yīng)從被害人的第一視角對(duì)行為人的行為直接認(rèn)定，所以，以被害人的積極同意阻卻違法存在可能和必要。

　　(三)積極同意的認(rèn)定模式：積極認(rèn)可 + 消極否定

　　英美法系學(xué)者研究認(rèn)為，對(duì)強(qiáng)奸罪中同意的認(rèn)定主要有三種模式，即否定模式、肯定模式、協(xié)商模式。司法實(shí)務(wù)上需要認(rèn)定是否存在被害人積極同意來(lái)判斷有無(wú)違背婦女意志的情形存在，判斷被害人是否存在積極同意，可從積極認(rèn)可和消極否定兩個(gè)方面進(jìn)行。積極認(rèn)可，要求主動(dòng)提出發(fā)生性關(guān)系的一方?jīng)]有施加暴力、脅迫、其他手段或者實(shí)施的是沒(méi)有達(dá)到刑法規(guī)制程度的行為;而被動(dòng)一方?jīng)]有處于第三重機(jī)制的極端生存狀態(tài)下，發(fā)自內(nèi)心的真實(shí)想法是愿意與行為人發(fā)生性關(guān)系，并用語(yǔ)言明確、肯定地表達(dá)這種意愿，即行為人不構(gòu)成犯罪的手段行為得到被害人的積極回應(yīng)，積極認(rèn)可存在積極同意，要求女性使用語(yǔ)言 (包括肢體語(yǔ)言) 對(duì)該次發(fā)生的性關(guān)系加以肯定。消極否定，要求女性使用語(yǔ)言 (包括肢體語(yǔ)言) 對(duì)發(fā)生性關(guān)系加以否定，積極認(rèn)可和消極否定是針對(duì)已發(fā)生的性行為從正反兩個(gè)方面驗(yàn)證女性是否同意，比較容易判斷被害人真實(shí)的意愿。基于刑法已另有保護(hù)性的規(guī)定，本文的討論沒(méi)有把未成年人和沒(méi)有性防衛(wèi)能力的成年人包括在內(nèi)，然而，現(xiàn)實(shí)中后天失能失智的群體，特別是失能老人的性權(quán)利保護(hù)也不容忽視，國(guó)外的案例研究表明，智力殘疾的人更容易受到性侵犯，而且這種侵犯被舉報(bào)的可能性更小，不論輕度、中度還是重度失能，對(duì)失能未失智者，使用 “積極認(rèn)可 + 消極否定” 的認(rèn)定模式來(lái)驗(yàn)證是否存在被害人的積極同意，也不存在障礙，后天失能失智者 (如患阿爾茨海默病) 應(yīng)該被列入沒(méi)有性承諾權(quán)的范圍加以特別保護(hù)，但伴侶之間的特殊情形需要加以研究，伴侶之間在有能力時(shí)，已經(jīng)給予對(duì)方發(fā)生性關(guān)系的有效事先同意，例如婚姻承諾 (應(yīng)包括結(jié)婚和傳統(tǒng)意義上的訂婚)，基于長(zhǎng)期的承諾關(guān)系，失能失智后伴侶之間依然存在事先同意，但不是獲得事先同意伴侶之外的行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，應(yīng)該采用保護(hù)性的原則，失能失智后的同意不能改變失能失智前的事先同意，此時(shí)發(fā)生性行為的，應(yīng)認(rèn)定失能失智的被害人不存在積極同意;失智后的拒絕是基于生理需要的本能反應(yīng)，應(yīng)該屬于對(duì)包括伴侶在內(nèi)提出發(fā)生性關(guān)系要求的不同意，也即后天失能失智人員的拒絕 —— 認(rèn)定不存在被害人的積極同意;同意或者沒(méi)有拒絕與獲得事先同意之外的人發(fā)生性關(guān)系也是意味著拒絕 —— 認(rèn)定不存在被害人的積極同意。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　被害人同意與否應(yīng)以其自身的行為作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，刑事司法也已經(jīng)認(rèn)定被迫處于第三重機(jī)制下被害人身 體僵直強(qiáng)硬呈現(xiàn)緊張性不動(dòng)的狀態(tài)，并不是同意發(fā)生性關(guān)系，在性意愿的維度上強(qiáng)調(diào)被害人的積極同意，忽視其基于本身客觀存在的生理需要而產(chǎn)生的生理性同意，采用積極認(rèn)可和消極否定兩種方式來(lái)認(rèn)定是否存在積極同意作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有助于對(duì)被害人的性權(quán)利加以全面的保護(hù)。

許健,淮陰師范學(xué)院法學(xué)院,202405